وأصحّهما عندهم : أنّه لا يجب ، لأنّه في الحقيقة استدامة ملك ، فعلى هذا له الإبقاء إلى وقت الجذاذ. ولو صرّح بشرط الإبقاء ، جاز ، وعلى الأوّل لا يجوز [١].

مسألة ١٦٢ : لو باع الثمار مع الأصول قبل بدوّ الصلاح من غير شرط القطع ، جاز إجماعا ، لقوله 7 : « من باع نخلا بعد أن تؤبّر فثمرتها للبائع إلاّ أن يشترط المبتاع » [٢] دلّ على أنّه لو اشترطها ، كانت للمشتري ، وذلك هو بيع الثمرة مع الأصول. ولأنّ الثمرة هنا تتبع الأصل ، والأصل غير معرّض للعاهة. ويحتمل في التابع [٣] ما لا يحتمل في غيره إذا أفرد بالتصرّف ، كالحمل في البطن ، واللبن في الضرع ، والسقف مع الدار وأساسات الحيطان.

ولو شرط بائع الأصل والثمرة قطع الثمرة قبل بدوّ الصلاح ، لم يجز ، لتضمّنه الحجر عليه في ملكه.

مسألة ١٦٣ : لو باع الثمرة بعد بدوّ صلاحها ، جاز مطلقا وبشرط القطع إجماعا‌ ، للأصل السالم عن معارضة تطرّق الآفة.

ولو باعها حينئذ بشرط التبقية ، جاز عند علمائنا أجمع ـ وبه قال الشافعي ومالك وأحمد [٤] ـ لأنّ النبيّ 6 نهى عن بيع الثمرة حتى‌

[١] العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١١.

[٢] سنن أبي داود ٣ : ٢٦٨ ، ٣٤٣٣ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٤٦ ، ١٢٤٤ ، سنن النسائي ٧ : ٢٩٧ ، مسند الحميدي ٢ : ٢٧٧ ، ٦١٣.

[٣] في « ق ، ك‌ » والطبعة الحجريّة : البائع. والصحيح ما أثبتناه.

[٤] المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٢٨٨ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ ، التلقين ٢ : ٣٧٢ ، المعونة ٢ : ١٠٠٦ ، المغني ٤ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٦٣.