من الابراء قبل ثبوت الحق ، وانما هو من قبيل الاذن في الشيء ، المقتضى لعدم ثبوت الحق ، مضافا الى انه لو لم يجز التبري لم يقدم طبيب على علاج [١].

وهل يكفي اذن المريض او وليه للطبيب بالعلاج من دون ابراء في عدم ضمانه؟ ربما يقال : انه لا يضمن حينئذ ، وذلك « لان الضمان يسقط بالاذن ، ولأنه فعل سائغ شرعا » فلا يستعقب ضمانا [٢].

ولكن هذه الحجة غير كافية ، فان كونه سائغا شرعا لايوجب سقوط الضمان [٣] ، والسائغ هو المعالجة لا الاتلاف ، وهو لم يؤذن به .. ، واما قوله : ان الضمان يسقط بالاذن ... فيمكن ان يكون له وجه ، اذا قلنا : انه من قبيل اقدام المريض ، او وليه على تحمل نتائج عمل الطبيب ، ورضاهم بها ، لو اتفق وقوعها ... فهو من قبيل الابراء ... ولكن الظاهر : هو ان اذنهم لا يدل على عدم مطالبتهم بالدية والضمان في صورة التلف ، فهم يأذنون بالعلاج استنادا الى ان الشارع قد ضمن لهم حقهم في صورة اتلاف الطبيب لمريضه ، او لعضو منه ، فتبقى قاعدة : الضمان على من اتلف على حالها .. ولاجل كون ذلك مرتكزاً لدى العرف نجد : انه لو اخذ البعض ولده الى الطبيب ، فعالجه ، فمات بسبب ذلك العلاج ؛ فانه يشتكي عليه ، ويعتبر مسؤولا عن اتلاف ولده [٤].

واما الاستدلال على الضمان هنا بالاجماع ، فهو في غير محله ، لان الظاهر ، او على الاقل يحتمل : انه اجماع على القاعدة ، التي هي : الضمان على من اتلف ؛ فلا يكون حجة ..

وكذا لايصح الاستدلال باطلاق رواية تضمين علي عليه‌السلام للختان ... على الضمان هنا ، لانها قضية في واقعة لا اطلاق فيها ، فيحتمل قويا ان يكون تضمينه

[١] راجع : الجواهر ج ٤٣ ص ٤٨ ،٤٧ وهامش الوسائل ج ١٩ ص ١٩٥ والشرايع ج ٤ ص ٢٤٩.

[٢] الشرايع ج ٤ ص ٢٤٩ والجواهر ج ٤٣ ص ٤٥.

[٣] الجواهر ج ٤٣ ص ٤٦ ومثل له بالضرب للتأديب.

[٤] راجع : الجواهر ج ٤٣ ص ٤٦.