المبيع في قلّة جبل، أو في واد غير ذي زرع، فلا شكّ في كونه مفسداً لتسرّب الخلل إلى شرائط العوضين، وهذا بخلاف ما إذا لم تكن الجهالة موجبة لواحد منها.

الثاني: ما يكون فاسداً بذاته، ولكنّه ليس على نحو يتسرّب فساده إلى العقد ولا يزلزل أركانه، كما إذا تزوّج واشترط عليه كون الطلاق بيد الزوجة، فالعقد كامل الأركان، والشرط وحده فاسد، فيقع الكلام هل هذا النوع من الشرط مفسد للعقد أو لا؟ والكلام في المقام منصبٌّ على القسم الثاني; إذ لا شكّ أنّ الشرط الفاسد في القسم الأوّل فاسد و مفسد.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ في المسألة قولين:

أ. العقد فاسد لفساد الشرط; و قد حكي ذلك عن العلاّمة والشهيدين والمحقّق الثاني.

ب. العقد صحيح، والشرط فاسد، وفساد الشرط لا يبطل العقد وإنّما يؤثر في حدوث الخيار للمشروط له; وهو خيرة الإسكافي والشيخ الطوسي وابن البرّاج وابن سعيد الحلي.[1]

وإليك دراسة أدلّة القولين:

أدلّة القائل بكونه مفسداً

استدلّ القائل بأنّ الشرط الفاسد مفسد بوجوه:

الأوّل: أنّ للشرط قسطاً من العوض، فإذا سقط لفساده، صار العوض مجهولاً. ويكون هذا القسم أيضاً من مقولة القسم الأوّل الذي مرّ انّه يُفسد بلا كلام.