يثبت وجود الملاك إلاّ في أحد الطرفين.

أضف إلى ذلك: أنّ الأخذ بأحدهما تعييناً قولاً وعملاً يستلزم التشريع فكيف يمكن القول بأخذه كذلك.

القول الثالث: الأخذ بأحدهما على وجه التخيير الشرعي

إنّ صاحب هذا القول يعتقد بأنّ الحكم الظاهري عبارة عن القول بالتخيير الشرعي، بين الفعل والترك قياساً على وجود الخبرين المتعارضين، فإنّ المجتهد مخيّر بينهما إمّا من أوّل الأمر، أو بعد عدم وجود المرجّح في أحدهما.

يلاحظ عليه: أنّ قياس الاحتمالين، بالخبرين الحجّتين قياس مع الفارق، فلعلّ لوجود الحجة مدخليّة في التعبّد بالتخيير .

ثم إنّ للمحقّق النائيني إشكالاً [1] على هذا القول وقد خلط فيه بين التخيير التكويني الّذي هو تخيير في المسألة الفرعية، والتخيير الشرعي الظاهري الّذي هو تخيير في المسألة الأُصولية، وقد أوضحنا حاله في محاضراتنا .[2]