..........

كما لا إشكال في عدم جواز التصرّف في التركة إذا كان الدين أو نفقة الحجّ مستغرقين لها، سواء أقلنا بعدم انتقال التركة إلى الورثة و بقائها على ملك الميّت، كما عليه جماعة أو قلنا بانتقالها إليهم لكن متعلّقة بحقّ الغير.

أمّا على الأوّل فواضح، لأنّ التركة تبقى على ملك الميّت، و المال ينتقل إلى الغرماء من نفس الميّت لا من الورثة، فلا مسوّغ لتصرّفهم في ما لا يملكون.

و أمّا على الثاني، فلأنّ التركة و إن كانت ملكا للورثة لكنّها متعلّقة لحقّ الغير، فتصبح كالعين المرهونة.

و ليعلم أنّ المراد من عدم جواز التصرّف هو التصرّف الذي لا يكون مقدّمة لوفاء الدين، و إلّا فلو كان لتلك الغاية يكون التصرّف ماضيا شرعا، كما إذا باع العين المرهونة بقصد أداء الدين، و إن لم يأذن المرتهن. غاية الأمر يتوقّف تسليم العين على فك الرهن.

و على كلّ تقدير لا إشكال في هاتين الصورتين من حيث الجواز في الأولى و عدمه في الثانية، إنّما الكلام في الصورة الثالثة، و هو ما إذا كانت التركة أزيد من الدين، أو الوصية، أو نفقة الحجّ، فهل ينتقل ما زاد على الوصية و الدين إلى الورثة، أو يبقى على ملك الميّت إلى أن تخرج الوصيّة و الدين من التركة؟ و بعبارة أخرى:

فهل يشترط في تعلّق الدين بمجموع التركة، استغراق الدين إيّاها أو أزيد فلو كان أنقص لم يتعلّق إلّا بقدره، أم لا يشترط؟ فلا يجوز التصرّف و إن كانت التركة أكثر من الدين. وجهان.

و الأوّل خيرة جمع من الأصحاب، منهم:

1. ابن سعيد الحلّي في جامعه قال: و من مات و عليه دين يحيط بتركته لم ينفق منها على عياله، و إن لم يحط بها أنفق عليهم من وسطها. [1]

[1]. الجامع للشرائع: 286.