الموسوعة الفقهية - موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 10 صفحه : 64

أكثر من تعرّض للمسألة خصوصاً المحقّقين من المتأخّرين من أنّه لا يجب على البائع أن يدفع الأرش من نفس الثمن، بل يجوز له أن يدفعه من غيره؛ لأنّه غرامة لحقته، لا جزء من الثمن يقابل وصف الصحّة كي يستحقّه المشتري عند فقده.
قال العلّامة في التذكرة: «الأقرب أنّه لا يتعيّن حقّ المشتري فيه، بل للبائع إبداله؛ لأنّه غرامة لحقته» [1]).
وقال السيد العاملي: «وحيث ثبت الأرش فإن كان الثمن في ذمّة المشتري بعد برئ عن قدر الأرش عن طلبه، وإن كان قد سلّمه وهو باقٍ في يد البائع فالأقرب أنّه لا يتعيّن حقّ المشتري فيه؛ لأنّه غرامة» [2]).
وقال المحقّق النجفي: «ولو كان الثمن عروضاً استحقّ المشتري قيمة نسبة التفاوت منه، كما أنّه لو كان نقداً لم يستحقّ الأرش في خصوص ما دفعه منه؛ لأنّ التحقيق كون الأرش من الغرامات فالثمن حينئذٍ ملك البائع على كلّ حال ...» [3]).
واختاره الشيخ الأنصاري والمحقّق الاصفهاني والسيدان الخميني والخوئي [4]؛ مستدلّين على ذلك بأنّه- بعد كون الأرش غرامة شرعيّة ثابتة على خلاف القاعدة- يكون مقتضى الأصل عدم تعيّنه من الثمن، وكذا مقتضى البناء العرفي والارتكازات العقلائيّة، مضافاً إلى عدم دلالة الأخبار على التعيّن، بل دلالة إطلاق بعضها على عدمه، هذا مجمل الدليل، والتفصيل كالتالي:
1- الأصل: وهو- كما قرّره الشيخ الأنصاري- أصالة عدم تسلّط المشتري على شي‌ء من الثمن، وبراءة ذمّة البائع من وجوب دفعه؛ لأنّ المتيقّن من مخالفة الأصل ضمان البائع؛ لتدارك الفائت الذي التزم وجوده في المبيع بمقدار وقع الإقدام من المتعاقدين على زيادته على الثمن لداعي وجود هذه الصفة لا في مقابلها، ولا دليل على وجوب كون التدارك بجزءٍ

[1] التذكرة 11: 111.
[2] مفتاح الكرامة 4: 632.
[3] جواهر الكلام 23: 294.
[4] المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 5: 396. حاشية المكاسب 5: 77- 79. البيع 5: 129- 132. مصباح الفقاهة 7: 275- 276.

نام کتاب : الموسوعة الفقهية نویسنده : موسسه دائرة المعارف الفقه الاسلامي جلد : 10 صفحه : 64

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست