( 1 ) لا شك ان التصرف الزائد على الواجب يكون فضولياً ، فإن رضي الورثة بذلك فهو وإلاّ ضمن الزائد .
إنما الكلام في صحة الإجارة وفسادها .
فتارة : يستأجر الوصي شخصاً من البلد من ماله الخاص ، بأن تكون الإجارة في ذمّته بداعي أخذها من مال الميت مع فرض أنه مأذون في ذلك من قبل الوارث ، فهنا لا إشكال في صحة الإجارة ، ولا يجوز للوصي أخذ الزائد على الميقاتية ، لأنه هو بنفسه أتلف ماله فضمانه عليه ، والمراد بالضمان هنا هو المراد من قولهم « ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفساده » .
واُخرى : يكون الاستئجار من مال الميت ، فيستأجر الوصي بما هو وصي في ذمّة الميت ، أو كانت الإجارة بشخص مال الميت - ولو نادراً - وفي كلا هذين الفرضين وقعت الإجارة من البلد ممن ليس له حق الاستئجار من البلد ، فطبعاً تكون الإجارة الزائدة فضولية لأنها غير ممضاة من الوارث ، فإذا فرض أن الوصي أدّى المال إلى الأجير كان ضامنا للزائد هو والأجير ، لأن المال المعطى مال الغير ، والاعطاء بغير استحقاق ، لأنه ليس للوصي ولا لأحد الورثة الاستئجار من البلد ، وإنّما الواجب الاستئجار من الميقات ، فليست الإجارة الزائدة على الوجه الصحيح ، فلابد من الردّ إلى المالك ، لكن على تقدير فساد الإجارة لا يذهب عمل الأجير الجاهل هدراً ، بل يرجع إلى الوصي باُجرة المثل ، فالضمان صحيح لكنه لا يختص بالوصي ، بل هو والأجير يكونان ضامنين ، وإن كان استقرار الضمان على المؤجر - الوصي - فتؤخذ الاُجرة الزائدة منه .
( 2 ) لأن المستفاد من الروايات الكثيرة الآمرة بالحجّ أن اُجرة الحجّ تخرج من تركة الميت ومن صلب ماله ، فليس على الورثة إن لم يكن للميت تركةٌ شيءٌ ، لعدم الموضوع للإخراج ، فلا تدل الروايات على وجوب الإخراج عليهم .
نعم ، في صحيح ضريس عن أبي جعفر 7 فصّل 7 بين الموت وهو محرم في الحرم وبين الموت دون الحرم ، فأوجب القضاء على وليه في الفرض الثاني ، قال : « في رجل خرج حاجاً حجّة الإسلام فمات في الطريق ، فقال : إن مات في الحرم فقد أجزأت عنه حجّة الإسلام ، وإن مات دون الحرم فليقض عنه وليّه حجّة الإسلام » ( 1 ) وكأنّه استند إليها من قال بوجوب الحجّ على الوارث في المقام ، إلاّ أنه لا إطلاق لها يشمل ما إذا مات المورث ولا مال له ، ومن هنا حملها صاحب الجواهر ( قدس سره ) على الاستحباب ( 2 ) . وعلى كل حال ، لا شك