الصحيح أن المال ينتقل إلى الغرماء من نفس الميت لا من ورثته ، فيكون المال باقياً على ملك الميت إلى أن يتلقى الغرماء المال منه ، فالوارث والأجنبي بالنسبة لهذا المال على حد سواء ، فكما لا يجوز للأجنبي التصرف في هذا المال لا يجوز للوارث التصرف فيه أيضاً . نعم ، للوارث بل غيره التبرع بأداء دين الميت أو الحجّ عنه فيرتفع موضوع الدين أو الحجّ فينتقل المال إلى الوارث . وكذا على القول الآخر - غير الصحيح - وهو أن التركة تنتقل كلها إلى الوارث ، ويكون مقدار الدين منها متعلقاً لحق الغرماء ، فللغرماء حق في هذا المال ، فإنه أيضاً الأمر كذلك لو كانت جميع التركة متعلقة لحق الديان ، فليس للوارث أن يتصرف في هذا المال وإن اختلف الوارث عن الأجنبي في ذلك ، لأن الوارث انتقل إليه المال متعلقاً لحق الغير دون الأجنبي حيث لم ينتقل إليه المال ، إلاّ أنه بالنسبة إلى عدم جواز التصرف لا فرق بينهما .
وأما الصورة الثانية : وهي ما لو كانت التركة تزيد على الدين أو على مصارف الحجّ ، فهنا لا مانع من تصرف الورثة بالتركة ، لأن مقدار الدين - كما هو الصحيح - لا ينتقل إلى الوارث من الأوّل ، بل هو باق على ملك الميت ، ولكن من قبيل الكلي في المعين ، لا يتعين في شخص مال ، فله أداء الدين من أي مال شاء ، فإذا كان كذلك فالمال بشخصه منتقل للوارث والميت يملك مقدار الكلي يطبقه الوارث على ما شاء من الأموال ، ولهذا لا مانع من تصرف الوارث في التركة لو كان مقدار الكلي باقياً في التركة لو تصرف ، كما أنه يجوز للبائع تعيين الكلي في المعين في الباقي ، هذا هو مقتضى القاعدة ، مضافاً إلى السيرة القطعية القائمة على ذلك ، فإنه لا شك أن من يموت يموت مديناً لا محالة - إلاّ في الفرد الشاذ النادر جداً - ولا أقل أنه مدين مهر زوجته والسيرة قائمة على جواز تصرف الوارث في المال من دون ملاحظة إن في هذا المال ملك الميت بمقدار الدين ، ولو كان التصرف غير جائز لذاع وشاع واشتهر وكان من البديهيات ، وليس الأمر كذلك [1] .
وذهب بعض إلى عدم جواز التصرف في التركة حتى لو كانت أكثر من الدين كما أن الماتن ( قدس سره ) احتاط في ذلك ، ولعل وجه ذلك كون التركة متعلق حق الغرماء ، ولأجل عدم التشخيص فيكون كل جزء جزء متعلقاً لحق الغير .
وفيه : إن هذا غير صحيح من جهة المبنى ، لأن ملكية الميت على نحو الكلي في المعين ، ولا يضر