( 1 ) وهو الصحيح ، خلافاً لبعض حيث ذهب إلى الإجزاء ، لأنه بذل له ما يجوز له التصرف فيه لفرض أن المبذول له غير عالم بالغصبية ، فتصرفه في هذا المال جائز ظاهراً فيكون مجزياً .
ولكن هذا الجواز جواز ظاهري ، فإنه لم يكن للباذل التصرف في هذا المال المغصوب بالبذل أو غيره ، غاية ما في الأمر لو تصرف المبذول له مع عدم علمه فهو معذور في التصرف ، فهو ليس بذل ممن له البذل بعد انكشاف الواقع وتبين أنه لم يكن بذل في المقام وأن الذي كان إنّما هو تخيل البذل .
( 2 ) من غير تقييد للبذل بهذا المال ثمّ في مقام التطبيق الخارجي أعطاه المال المغصوب ، صح الحجّ وأجزأ عن حجّة الإسلام ، بدعوى صدق البذل له .
وفيه : إنّ هذا كسابقه ، إذ إن البذل لا يتحقق بمجرد إنشاء القول والوعد ، وإنما يتحقق بالبذل الخارجي فكيف بدونه يتحقق البذل ويصدق أنه بذل له الزاد والراحلة ؟ وإن كان البذل الإنشائي قد تحقق .
إذن فالبذل إنّما يتحقق بالبذل الخارجي ، والمفروض أنه بذل مالاً مغصوباً ، ووجوده كعدمه فلا بذل ، كما لو قال له : حجّ وعليّ نفقتك ، ولم يعطه مالاً أو زاداً وراحلة ، فهل يكون بذلك مستطيعاً ؟ ! طبعاً لا يكون مستطيعاً ولا يجب عليه الحج ، فلا فرق في بذل المال المغصوب خارجاً بين أن يكون ذلك عقيب قوله : بذلت لك الحجّ ، أو لا ، في عدم كونه مستطيعاً بذلك ، فلا يكون مجزياً .
( 3 ) لا شك في ضمان كل من الباذل والمبذول له هذا المال لقاعدة اليد ، فالباذل ضامن لأنه الغاصب والمال تحت يده عالماً كان أو جاهلاً بالغصب ، والمبذول له يضمن بما أنه أتلف المال ، فللمالك الرجوع عليه ، كما له - أي للمالك - الرجوع على الباذل أيضاً .
ولكن لو رجع المالك على الباذل وضمن الباذل هذا المال ، هل للباذل الرجوع على المبذول له أو لا ؟
الصحيح الثاني ، لان المبذول له أقدم على صرف هذا المال بغير ضمان ، فليس للباذل الرجوع عليه لأن الإتلاف كان بأمره ومستند إليه .
وأما لو رجع المالك على المبذول له فضمن - لأنه ضامن كما تقدم لأنه الذي أتلف المال - رجع المبذول له على الباذل فيه لا محالة ، لأنه ضامن بقاعدة اليد ، وليس هنا ما يوجب سقوط الضمان عنه .
ومن هنا يظهر أن استقرار الضمان إنما هو على الباذل ، نظير ما لو قدّم الباذل طعاماً للمبذول له فأكله المبذول له ثمّ تبين أن الطعام كان مغصوباً ، فرجع المالك على الآكل ، فإنه يرجع الآكل عل المقدِّم ، لأن