[1] ذكر السيد الاُستاذ في كتاب الوصية - على ما سيأتي في بحث مفصّل في عدم اعتبار القبول - أنه بالنسبة إلى مقام الثبوت الظاهر عدم امكان الالتزام بكون الوصية من العقود ، لأن العقد كما ذكرنا إنما هو ربط التزام بالتزام كالعقدة الحاصلة من ربط حبل بآخر ، وهذا لا يمكن تحققه في المقام لعدم بقاء التزام الموصي بعد موته لينضم إليه التزام الموصى له ، والمفروض عدم قبول الموصى له في مدة حياة الموصي ، وأما بالنسبة إلى مقام الاثبات . . . إلخ . ذكر ذلك في المسألة 1 [ 3899 ] موسوعة الإمام الخوئي 33 : 296 .
وقيل إنه يلاحظ عليه أوّلاً : أن العقد ليس إلاّ التطابق بين طرفين على إيجاد علقة وضعية من ملك أو حق أو زوجية ونحوه ، فإذا صدر من الطرف الثاني إنشاء مطاوع ومطابق للانشاء الأوّل في ايجاد تلك العلقة كان عقداً وإن خرج الأوّل عن قابلية الاعتبار لموت أو اغماء ونحوه » ( بحوث في فقه الحجّ 1 : 261 » .
أقول : كيف يتحقق التطابق - بعد فرض أن العقد هو التطابق - على إيجاد العلقة سواء كانت زوجية أو ملكاً أو غيرهما بعد فرض أن أحد الطرفين مات ، فهل إن التطابق كان قبل الموت والمفروض أن الطرف الثاني بعد لم يصدر منه شيء ، أو كان التطابق بعد موت الأوّل أي بعد موت المرأة التي أوجبت الزواج ثمّ ماتت قبل قبول الرجل ثمّ قبل الرجل فيتطابق الطرفان بعد موت المرأة ، فبعد موت المرأة حصل عقد الزوجية وصارا زوجين فيبارك لهما هذا الزواج ؟ ! لا أعلم ماذا يقول القائل ، فان من الواضح أن مفهوم العقد متقوم ببقاء أهلية كل من الطرفين له ليصدق التعاقد والتعاهد ، والموت فضلاً عن غيره مانع منه على ما ذكروه وهو الصحيح ، إذ كيف يمكن المعاقدة والمعاهدة مع الميت . على أنه لا معنى للتطابق بين طرفين ، بل للتطابق معنى بين الايجاب والقبول فإنه اعتبر الأصحاب أن يكون القبول مطابقاً للايجاب ، ومعنى ذلك أنه إذا قال البائع بعتك كتابي هذا بدرهم فقال المشتري قبلت شراء كتابك هذا بدرهم تطابق الايجاب والقبول فيصح العقد ، وأما إذا قال المشتري قبلت شراء بيتك بدرهم أو قبلت شراء كتابك بنصف درهم فلا يتطابق الايجاب والقبول ، فيكون العقد باطلاً لذلك .
وقيل : إنه يلاحظ عليه ثانياً : « لو سلمنا أن العقد عبارة عن الربط بين الالتزامين فيكفي في تحققه قصد ذلك من أحد الطرفين مطلقاً ، فإذا قصد الأوّل - كالموصي في المقام - ربط التزامه بالتزام الطرف الثاني في ظرفه - كالموصى له - وكذا الطرف الثاني حين قبوله كان عقداً ، وإن خرج الأوّل عن قابلية الاعتبار » المصدر المتقدم .