التعويض، فلا يصح الاستدلال بصحة الشرط الجزائي تنزيلاً له على العربون لمن رأى صحته لأنّه تقدير للضرر الحاصل. فلاحظ.

3) على ان هذا الشرط في رواية البخاري وهو العربون لا يجوز تخفيضه بينما الشرط الجزائي يجوز تخفيضه حتّى يتناسب مع الضرر.

4) على ان هذا الشرط هو عدول عن الإجارة مقابل مال فهو إعمال للخيار في ردّ العقد مقابل شيء من المال بينما الشرط الجزائي هو تقدير لتعويض عن ضرر حاصل نتيجة الإخلال بالشرط.

5) على ان فتوى وقضاء شريح لا يمكن أن تكون مستنداً للحكم الشرعي فلاحظ.

أقول: في صورة وجوب عمل على أحد بنصّ القانون إذا تخلّف عن الوجوب فهو قد فعل حراماً فالضرر الحاصل من تخلّفه عن الوجوب ألتكليفي إذا كان هو سبباً في ذلك فهو ضامن لهذا الضرر لأنّه سبب فيه بحيث يسند الضرر إليه، وهذا أمر صحيح إلا أن اتفاقهما على تقدير هذا الضرر لابدّ أن يكون بعقد معاوضي يشترط فيه على تقدير الخطأ الذي اوجد ضرراً على الآخر أو يحصل عهد وعقد بين الأب والابن (أو الزوج والزوجة) بان يقول الزوج: أنا التزم لك بالنفقة ما دمت مطيعة، وتقول الزوجة أنا ملتزمة لك بالطاعة مادمت منفقاً ويشترط احدهما على الآخر عند التخلف شرطاً جزائياً يقدّر به الضرر.

واما إذا لم يكن الشرط الجزائي فيكون المسبب للضرر ضامنا للضرر الحاصل خارجاً.

بطلان الشرط الجزائي:

قالوا: إذا كان الشرط الجزائي مبالغاً فيه وكان المتعاملان على علم بهذه المبالغة وقد قصد إليها، كان الشرط الجزائي هنا شرطاً تهديدياً (وليس واقعيّاً)