فهو باطل لأنّه عبارة عن إيجاد الحكم بدون موضوعه، وهو وجود الضرر، ولا يصح إبطاله بحجة مخالفته للنظام العام.

2) ثم ان اتفاق الطرفين على الشرط الجزائي عند حصول الضرر يجب دفعه وإن كان الضرر أقل من التقدير عند المتخصصين، فهو شرط صحيح لأنّه يريد أن يقطع المجادلة والمخاصمة على تقدير التعويض الذي قدّره هو، فالإنسان يختلف في تقدير الضرر، فقد يكون شخص يزول ضرره بمليون دينار وآخر يزول ضرره بخمسة ملايين وثالث بعشرة وهكذا، وليس هذا مخالفاً للنظام العام.

وحتّى إذا كان الشرط الجزائي باهتاً أي أقل من الضرر بكثير بمعنى ان المشترط للشرط الجزائي الباهت يريد أن يعفي المشروط عليه المتخلّف الذي أوجد على نفسه مسؤولية عقدية أو تقصيرية على المال من المسؤولية العقدية أو التقصيرية، وهذا أمر صحيح ليس مخالفاً للنظام العام، لأنّ النظام العام هو إتباع توافق الطرفين وإتباع سلطنة المشترِط وإنشاءاته وتوافقاته. فلاحظ.

نعم إذا ثبت من هذه الشروط أو من غيرها أن المشترط عليه سفيه، بطل العقد والشرط، ورجعنا إلى القاعدة العامة من ضمان المقصِّر أو المتعدّي.

شروط استحقاق الشرط الجزائي:

ان شروط استحقاق الشرط الجزائي هي نفس شروط استحقاق التعويض وهي:

1) وجود خطأ من أحد المتعاقدين الذي اشترط عليه الشرط الجزائي[1].

2) وجود ضرر أصاب المشروط له.

3) وجود علاقة بين الخطأ والضرر.

[1] الخطأ المقصود هنا هو الخطأ العقدي، وهو عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد وهو نوعان:

1) الالتزام بتحقيق غاية. 2) الالتزام ببذل عناية. انظر الوسيط 1: 656 و778.