المسلمون عند شروطهم والاقتصار على صحة الشرط الجزائي فقط

.2- ولو اتفق الطرفان على أن الشرط الجزائي واجب الدفع على كل حال عند مخالفة المشروط له حتّى إذا كان الضرر أقلّ من تقديره كثيراً، فهذا الاتفاق باطل؛ لمخالفته النظام العام، ويجوز للقاضي أن يخفّض هذا الشرط الجزائي.

5) إذا كان الشرط الجزائي باهتا (أقلّ من الضرر بكثير) حيث يعفي مسؤولية المتخلف، فهو اتفاق باطل ؛ لمخالفته النظام العام[1].

أقول: ان هذه الأحكام في القانون الوضعي (الغربي) لا تنسجم مع الفقه الإسلامي الذي جعل النظام العام قاعدة المسلمون عند شروطهم وأوفوا بالعقود، فكل شرط أوجده المتعاقدان في العقد يجب الوفاء به إذا كان لم يخالف الكتاب والسنّة والضوابط المقررة فقهيّاً في الشروط كما سيأتي وحينئذٍ إذا ارتأى المتعاقدان أن يدفع المتخلّف إلى الآخر كميّة من النقود في صورة عدم قيامه بما اشترط عليه، فهو واجب الوفاء، لأنّه شرط لم يخالف كتاباً ولا سنّة، وكذا إذا كان الشرط غير مرتبط بالضرر أو كان الشرط الجزائي يعفي المتخلف عن بعض المسؤولية التي أوجدها نتيجة تخلّفه. كل ذلك نتيجة أوفوا بالعقود والمسلمون عند شروطهم ما لم يكن الشرط مخالفاً للكتاب والسنّة. فلاحظ.

أما الفقرات الثلاث:

إذا قلنا أنها في خصوص الشرط الجزائي الذي له معنىً خاصّ وليس بصدد إسقاط قاعدة المسلمون عند شروطهم فنقول:

1) أما الشرط الجزائي: فان موضوعه وجود ضرر مضمون اتفق الطرفان على تقديره فلو اتفقا على دفع الشرط الجزائي الذي موضوعه الضرر من دون ضرر

[1] راجع الوسيط للسنهوري 2: 876 .