بكونها زكاة |1|. و ان كان جاهلا بحرمتها للغني |2|، بخلاف ما اذا كان جاهلا بكونها

---

و لكن يرد علي ذلك ان التعويل علي الظاهر فضلا عن الاحتمال انما هو في مرحلة الظاهر، و الكلام انما هو في وظيفة الدافع وجوبا أو جوازا بحسب الواقع .

نعم لو وقع التخاصم بينهما فادعي القابض انها كانت صدقة مندوبة، أو هبة لازمة بمقتضي الظاهر أو اصالة الصحة، وادعي الدافع كونها زكاة امكن القول بتقديم قول الاخذ، اخذا بالظاهر أو اصل الصحة . كما يمكن القول بتقديم قول الدافع، لانه أبصر بنيته، و لا تعرف الا من قبله .

و لكن البحث في المقام انما هو في حكم الواقعة بنفسها، لا في مرحلة التخاصم .

و لعل نظر الشيخ و العلامة و المحقق فيما ذكروه الي مرحلة التخاصم .

و يؤيد نظر الشيخ في المبسوط ذكر التفصيل المذكور فيما اذا كان الدافع هو المالك، و قال فيما اذا كان الدافع هو الامام : "فان كانت الصدقة باقية استرجعت، سواء كان الامام شرط حال الدفع انها صدقة واجبة، أو لم يشرط" [1] . حيث ان التخاصم و الترافع يقع مع المالك دون الامام، فانه هو الحاكم المحكم .

و كيف كان ففي صورة بقاء العين ترتجع وجوبا أو جوازا بلا اشكال، من غير فرق بين شقوقه : سواء كان دفعها بعنوان الصلة، أو الزكاة، أو بنحو الاجمال، و سواء علما بحرمتها للغني ، أو جهلا ذلك، أو جهل احدهما، أو اشتبه لهما أو لاحدهما مفهوم الغني ، فتدبر.

|1| لقاعدة الاتلاف لو اتلف، و لعموم قوله : "علي اليد ما اخذت حتي تؤدي" المسلم عند الفريقين، و ان لم يوجد بطرقنا. نعم رواه سمرة عنه 6 كما في كتاب البيوع من ابي داود و الترمذي ، و كتاب الصدقات من ابن ماجة . و يؤيده كون مضمونه مرتكزا عند العرف و العقلاء، كما لا يخفي .

|2| اذ الجهل بالحكم الشرعي لا يمنع من عموم دليل الضمان و ان منع عن الاثم بالقبض اذا كان عن قصور. و مثله لو كان جاهلا بكونه غنيا للشبهة الحكمية، أو الموضوعية

---