..........................................................................................

---

الاولي : هل هو بيع، أو صلح، أو عقد برأسه ؟ و لعل الاقوي هو الاخير.

الثانية : الظاهر من الاخبار و الفتاوي لزوم العقد. و هو الاقوي . نعم، يظهر من بعضهم الترديد في ذلك .

الثالثة : ظاهر الاخبار و الفتاوي انه لو ظهر النقص كان علي المتقبل، كما ان الزيادة له، فانه مقتضي المعاملة الواقعة . و لكن يظهر من بعض الكلمات الترديد في ذلك .

الرابعة : المشهور بينهم كما مر من الدروس و الشرائع أيضا كون القرار مشروطا بالسلامة، و انه لو تلف الثمر أو الزرع بآفة لم يكن علي المتقبل شئ. و تردد فيه في التذكرة و جامع المقاصد و المسالك .

ففي المسالك : "المعلوم من الرواية انه معاملة علي الثمرة و انه لازم، بحيث يملك المتقبل الزائد و يلزمه لو نقص . و يلزم ذلك أن يكون مضمونا في يده، و لعموم علي اليد ما أخذت، و لانه لم يدفعه مجانا بل بعوض . و لو قلنا بان المقبوض بالسوم مضمون فهذا أولي . و في الدروس ان قراره مشروط بالسلامة، حتي لو هلكت الثمرة بأجمعها فلا شئ علي المتقبل . و دليله غير واضح . و ربما وجه بان العوض اذا كان من المعوض و رضي به المقبل فقد رضي بكون حقه في العين لا في الذمة . فاذا تلف بغير تفريط احتاج ثبوته بدله في الذمة الي دليل . و فيه نظر" [1] .

أقول : المقدار المخروص الذي يجعل عوضا عن الحصة اما ان يجعل في ذمة المتقبل، أو في العين الخارجية بنحو الكلي في المعين، أو بنحو الاشاعة . فمقتضي الاول كونه بعهدة المتقبل و ان تلفت العين . و مقتضي الثاني كون تلف البعض علي المتقبل مادام يبقي مقدار العوض لكن لا ضمان عليه لو تلف الجميع، لكونه بحكم الامانة في ضمن الكل . و علي الثالث يكون تلف البعض و كذا الجميع عليهما بالنسبة .

و بالجملة بناء علي كون العوض من نفس العين لا وجه لاشتغاله ذمة المتقبل ببدله، فانه امانة عنده في ضمن الكل لا يضمنه الا بالتفريط. نعم، لو جعل العوض من الجنس

---