حتى يحضر المكفول، من غير فرق بين أن يكون الحق الذي عليه ماليا أم غيره، و هذا هو الحكم الذي دلت عليه نصوص المسألة.

و في القول المعروف بين الأصحاب (قدس اللّٰه أرواحهم): أن الكفيل إذا امتنع عن إحضار المكفول جاز للمكفول له أن يحبسه عند الحاكم حتى يحضر المكفول أو يؤدي ما على المكفول من الحق.

و هو مشكل، فإن أدلة المسألة كما أشرنا إليه خالية عن هذا التخيير، و أداء ما على المكفول انما يمكن إذا كان الحق ماليا يمكن تسليمه كالدين و بدل الضمان للتلف و العيب، و لا يتم في مثل حق القصاص و في كفالة الزوجة الناشزة، و المرأة المدعى زوجيتها، و كفالة المدعى عليه في الدعوى، فلا بد فيها من إحضار المكفول بنفسه.

نعم إذا كان الحق الذي على المكفول ماليا، و اداه الكفيل باختياره برئت ذمته من الكفالة بسبب ارتفاع موضوعها بأداء الحق الذي كفل من أجله، فيجب إطلاقه من الحبس.

المسألة 43:

إذا كان الشخص المكفول غائبا في موضع يمكن للكفيل الوصول اليه و إحضاره منه، اعطي من النظرة في الوقت ما يمكنه فيها أن يصل الى الموضع المعين، و أن يفحص عن الرجل إذا كان العثور عليه يحتاج الى الفحص، حتى يحضره، و إذا أمهل كذلك و انقضت المدة و لم يحضره، رفع المكفول له أمره الى الحاكم الشرعي فحبسه حتى يأتي بالمكفول.

و إذا انقطع خبر المكفول و لم يعلم موضعه و كان الظفر به مرجوا مع الفحص، ألزم الكفيل بإحضاره و حبس لذلك، و قد سبق الإشكال في إلزام الكفيل بأداء الحق الذي على المكفول، و إذا أدى باختياره ما على المكفول من الحق ليتخلص بذلك من الحبس جاز له ذلك، و كفى.

و كذلك الحكم إذا انقطع خبر المكفول، و لم يرج الظفر به، و كان عروض هذه الحال بعد الكفالة فلا تبطل الكفالة بذلك، و يلزم بإحضار الرجل و يحبس لذلك، أو يختار بنفسه أداء ما على المكفول من الحق ليتخلص من الحبس، و خصوصا إذا كان ذلك بتفريط الكفيل في أمره حتى غاب الرجل و انقطع خبره.