بعد تفليسه إلى رقبة أرضه كما هو الشّأن في كلّ من وجد عين ماله في أموال المفلّس و قد حكم الأكثر بأنّ البائع بعد رجوعه إلى أرضه لا يستحقّ قلع الغرس مطلقا لا بالأرش و لا بدونه فيصير الحال فيما غبن فيه مثله هناك‌

قوله طاب ثراه و من انّ الغرس المنصوب الّذي هو مال (- اه-)

لا يخفى عليك انّه ان تمَّ هذا فإنّما يصحّ وجها لعدم جواز القلع بلا أرش و لا يدفع القلع مع الأرش الّذي هو جزء المدّعى‌

قوله طاب ثراه مضافا إلى مفهوم قوله 7 ليس لعرق ظالم حق (- اه-)

قيل معناه ان يجي‌ء الرّجل إلى الأرض قد أحياها رجل قبله فيغرس فيها غرسا غصبا ليستوجب به الأرض و الرّواية لعرق بالتنوين و هو على حذف مضاف أي لذي عرق ظالم فجعل العرق نفسه ظالما و الحقّ لصاحبه أو يكون الظالم من صفة صاحب العرق و روى عرق بالإضافة فيكون الظالم صاحب العرق و الحق العرق و هو احد عروق الشجر انتهى و قال الشيخ الوالد (قدّه‌) بعد نقله انّ إثبات الحقّ للعرق على الرّوايتين اسلس و أبلغ من الإضمار الّذي هو مع ردائته غير محتاج اليه و أقول انّ التمسّك بالرّواية محلّ تأمّل إذ فيه بعد الغضّ عن السّند انّها من مفهوم اللقب الضّعيف فلا يثبت المطلوب مع انّه على فرض الحجية إنّما يفيد ثبوت حقّ في الجملة لعرق غير ظالم و هو كما يتمّ باستحقاق الإبقاء فكذا يتمّ بالقلع بأرش فلا ينفى (- ح-) الوجه الآتي مع انه على فرض الغضّ عن جميع ذلك فعموم تسلّط النّاس على أموالهم يقتضي تسلّط صاحب الأرض على مطالبة صاحب الغرس بتخلية أرضه غاية ما هناك انّ ثبوت الحق تقتضي دفعه الأرش‌

قوله طاب ثراه فعليه أرش طمّ الحفر (- اه-)

الظّاهر انّ المراد بأرش طمّ الحفر الأجرة الّتي يأخذها الطامّ على عمله لا النّقص الحاصل في الأرض بواسطة الحفر و طمّها لو فرض وقوعه و إن كان حكمه على فرض وقوعه هو ضمان مالك الغرس إيّاه نبّه على ذلك والدي العلّامة (قدّس اللّه تربته الزكيّة) و استشهد لذلك بأنّه لو كان المراد هو النّقص الحاصل في الأرض بواسطة الحفر كان اللّازم اضافة الأرش إلى الحفر دون الطمّ‌

قوله طاب ثراه ثمَّ إذا جاز القلع فهل يجوز للمغبون مباشرة القلع أم لا (- اه-)

الأظهر عدم جواز مباشرة المغبون للقلع لانّه تصرّف في ملك الغير بغير رضاه مع عدم كونه غاصبا كي يجوز مباشرة دفعه بل غاية ما ثبت انّ له مطالبة المالك بالقلع فان امتنع كان غاصبا و جاز للمغبون الفاسخ دفعه بمباشرة القلع و الأولى مع ذلك أيضا مراجعة الحاكم ليجبره على القلع‌

قوله طاب ثراه فتأمّل

وجهه على ما افاده الشيخ الوالد العلّامة أعلى اللّه مقامه انّ طول مدّة البقاء لا مدخل له فانّ كلّا من اجرة بقاء الزّرع و اجرة بقاء الشجر إن كان على وجه يرفع الضّرر عن مالك الأرض ارتفع المانع عن تعيّن بقائه بالأجرة فيها و إن كان على وجه لا يرفع الضّرر لم يكن فرق بينهما في عدم جواز إبقائه على الأرض بالأجرة نعم قد يتّفق في بعض الموارد انّ بقاء الشجر تلك المدة المديدة يمنع من بعض التصرّفات المقصودة كما لو كانت تلك الأرض قابلة لبناء الدّار أو الخان مثلا فيها لو لم تكن مشغولة بتلك الأشجار و كان بقاؤها فيها مانعا و مفوتا لذلك الغرض فإنّه يصير طول مدّة البقاء (- ح-) مورثا للضّرر خصوصا إذا كانت الأجرة قليلة و منفعة بناء الدار و الخان عظيمة الّا ان طول مدّة البقاء لم يصر هو السّبب و انّما أورث ما هو سبب و الأمر سهل لكن يبقى انّ مجرّد الاتفاق في بعض الأحيان لا يصحح إطلاق القول بالفرق بين الزّرع و الشجر لتعيّن الإبقاء بالأجرة في الأوّل دون الثّاني لأنّه مع عدم اطّراد كون طول البقاء في الشجر موجبا للضّرر يتّجه عليه انّه قد يتّفق مثل ما ذكر من الضّرر بالنّسبة إلى زرع الأرض بأن كان مقصوده بناء دار أو خان في زمان لو فات لم يتيسّر له مثل ذلك فتحصل من ذلك انّه كان اللّازم (- ح-) التّفصيل بين ما لو كان بقاء كلّ من الزرع و الشجر مورثا للضّرر و بين ما لو لم يكن بقاؤه مورثا للضّرر بتعيّن البقاء بالأجرة في الثاني دون الأوّل إلى هنا كلامه رفع في الخلد اعلامه و ما ذكره وجها للتأمّل و ان كان سديد الّا انّ ما مال اليه و جزم به أخيرا من تعيّن البقاء بالأجرة إذا لم يكن مورثا للضّرر ينافي أدلّة تسلّط النّاس على أموالهم و قاعدة الضّرر إنّما تجري إذا كان فعل الشخص للإضرار بالغير بحيث لا يكون غاية فعله إلّا الإضرار بالغير لا ما إذا تصرّف في ملكه لداع عقلائيّ و تضرّر به الغير مع انّ الغابن بزرعه و غرسه في الأرض الّتي يعلم بتزلزل ملكه لها مقدّم على الضّرر فالأظهر في النّظر القاصر تخير مالك الأرض في كلّ من الغرس و الزّرع بين الرّضا بالبقاء بأجرة أو لا بها و بين المطالبة بتخلية الأرض من غير فرق في الحالين بين إيراث البقاء ضررا على صاحب الأرض و بين عدمه و لا بين إيراث القلع ضررا على صاحب الغرس و الزرع و عدمه و اللّه العالم‌

قوله طاب ثراه و لا يجوز تصرّفه في مال غيره الّا بإذنه (- اه-)

هنا مقدمة طوى ذكرها لوضوحها و هي انّ القلع تصرّف من الغارس في أرض المغبون الفاسخ لاستلزامه نقصها‌

قوله طاب ثراه اقويهما الثّاني

الوجه في قوّته ما أشار اليه و أوضحناه في الحاشية السّابقة من انّ قاعدة السّلطنة محكمة ما لم يكن غاية فعل المتصرّف الإضرار بالغير و لا إضرار هنا فتدبّر‌

قوله طاب ثراه فهو في حكم التّالف يرجع إلى قيمته (- اه-)

المراد بالقيمة إن كان قيمة ماء الورد اتّجه عليه ان إثبات القيمة مطلقا ممّا لا وجه له بل اللّازم إثبات المثل إن كان مثليا و القيمة إن كان قيميّا كما هو مقتضى كونه بحكم التّالف ثمَّ انّ جعل الامتزاج مطلقا بحكم التّلف محلّ تأمّل و انّما هو فيما إذا لم يكن للممتزج قيمة و امّا إذا كان الماء الورد الممتزج بالزّيت قيمة فلا وجه للرجوع الى البدل بل يكون شريكا مع الغابن في القيمة فيباع الممتزج و يقسم عليهما بالنّسبة و ذلك لوجود عين مال المغبون فلا وجه للعدول إلى البدل غاية ما هناك انّه قد فات وصف متاعه بسبب الامتزاج فيثبت على الغابن التّفاوت إن كان المزج المذكور منقصا لقيمة العين فالحقّ أنّ التّفرقة بين امتزاج ماء الورد بالزّيت و بين امتزاج الخلّ بالانجبين مما لا وجه له الا النظر إلى الغالب‌

قوله طاب ثراه ففي كونه شريكا (- اه-)

الظّاهر انّ المراد بالشركة هي الشركة في القيمة بمعنى صيرورة المقدار الّذي يخصّه على حسب نصيبه من الممتزج له فلو كان ماء ورده منّا يسوى درهما و زيت صاحبه؟؟؟ يسوى درهمين بيع الممتزج و صار لصاحب ماء الورد ثلث الثمن و لصاحب الزّيت ثلثاه و هل له الشّركة في العين بان يطالب في الفرض ثلث الممتزج عينا أم لا وجهان من انّ موضوع الشّركة القهريّة انّما هو امتزاج المتماثلين و لا دليل على انتقال ذيت شخص إلى أخر و ماء ورد الأخر إلى الأوّل و من انّ الشّركة في المتماثلين ليست من باب التعبّد بل من باب حكم العقل بعد عدم إمكان التفريق بالشركة قهرا و هذا العنوان موجود في الفرض لكن الإنصاف عدم صحّة الشّركة لأنّ العقل انّما يحكم بالشركة في العين مع التّماثل و امّا مع التخالف فلا يحكم بالشّركة في العين لعدم المقتضى لانتقال زيت أحدهما إلى الأخر و ماء ورد الأخر إليه في قباله غاية ما هناك انّه لعدم إمكان التميّز و التّشخيص يحكم العقل بالشّركة في القيمة لانحصار طريق إيصال حقّ كلّ أحد إليه في البيع و قسمة الثمن بالنّسبة نعم الامتزاج لا يزيل ملك صاحب الخلّ عن الخلّ و صاحب‌