(- ح-) الغاصب بالرّجوع عليه‌

[القول في أحكام القبض]

[مسألة من أحكام الضمان انتقال الضمان ممن نقله إلى القابض]

قوله طاب ثراه إجماعا مستفيضا (- اه-)

قد ادّعى الإجماع في الغنية و (- ئر-) و (- مع صد-) و (- الروضة-) و المستند و الجواهر و محكي كشف الرّموز و غيرها و نفى معرفة الخلاف فيه في الكفاية و نفى الخلاف فيه عندنا في (- كرة-) و جزم بعد الخلاف فيه في مجمع الفائدة‌

قوله طاب ثراه و مرجعه الى ما ذكره في (- كرة-)

قد سبقه في ذلك الشيخ (ره) في (- ط-) و تبعه المحقّق و الشّهيد الثّانيان و غيرهما بل في مفتاح الكرامة انّه لا خلاف فيه بينهم‌

قوله طاب ثراه فيوهم ضمانه بالمثل و القيمة (- اه-)

قد صرّح بعدم ضمانه للمثل و القيمة جمع منهم المحقّق الثّاني (ره) في (- مع صد-) حيث قال ليس للمشتري مطالبة البائع بالمثل و القيمة لما قلناه من انّ معنى كونه مضمونا عليه انّه بالتّلف ينفسخ العقد و يرجع الى ملكه و ليس هو كغيره من المضمونات الّتي تضمن بالمثل أو القيمة لأنّ المشتري ما استقرّ ملكه للمبيع حيث لم يقبضه فكان متزلزلا فعند التّلف تعذّر احد العوضين فبطلت المعاوضة انتهى و غرضه انّه لا مال للمشتري حتّى يطالب البائع بعد التّلف بمثله أو قيمته و يمكن الاستدلال على عدم استحقاقه المثل و لا القيمة بوجه أخر أجلي و هو انّ استحقاق المطالبة بالمثل أو القيمة انّما هو من آثار الضّمان الّذي هو من آثار الإتلاف و هنا لا إتلاف من البائع لأنّ الفرض كما ستسمع إنشاء اللّه تعالى هو كون التلف بافة من اللّه تعالى من غير تفريط من البائع و الّا فلو كان التلف منه أو بتفريطه ثبت الضّمان بلا ريب و حيث كان المفروض عدم كون التّلف من البائع كان حكمه حكم الأمين لا يضمن المثل و لا القيمة فتعيّن بطلان البيع من حين التّلف بدليل خاصّ هو النصّ و الإجماع كما عرفت لا الضّمان المسوغ لمطالبة المشتري البائع بالمثل أو القيمة لأنّه ممّا لا دليل عليه‌

قوله طاب ثراه و يدلّ على الحكم المذكور (- أيضا-) رواية عقبة بن خالد (- اه-)

قد رواها ثقة الإسلام (ره) عن محمّد بن يحيى عن محمّد بن الحسين عن محمّد بن عبد اللّه بن هلال عن عقبة بن خالد و لا يضرّ ضعف سندها بمحمّد بن عبد اللّه بن هلال بعد انجبارها بعمل الطّائفة كما لا يقدح تضمّنها للإخراج من البيت الّذي لا يقول به احد لكون الإخراج من البيت كناية عن الإخراج عن السّلطنة و رفع اليد فلا تكون الرّواية متضمّنة لما لا يقول به احد حتّى توهن بذلك‌

قوله طاب ثراه و لعلّ الرّواية أظهر في الدلالة (- اه-)

وجه الأظهريّة ظهور الجواب عقيب السّؤال في كون التّلف من مال البائع (- فت‌-)

قوله طاب ثراه و يترتّب على ذلك كون النّماء قبل التّلف للمشتري (- اه-)

قد ذكر في الرّياض في ذلك وجهين حيث قال هل النّماء بعد العقد قبل التّلف بالآفة للمشتري أو البائع وجهان مبنيّان على انّ التلف هل هو امارة الفسخ للعقد من حينه أو من أصله ظاهر (- لك-) و غيره الأوّل مشعرا بدعوى الاتّفاق عليه و هو مقتضى القاعدة و استصحاب الحالة السّابقة لكن ينافيه ظاهر النصّ كعبارات الجماعة فيحتاج الى تقدير دخوله في ملك البائع انا ما و يكون التّلف كاشفا عنه مثل دخول الدّية في ملك الميّت و العبد المأمور بعتقه في ملك المعتق عنه و حكى الثاني في (- كرة-) وجها انتهى قلت لم افهم من (- لك-) الإشعار بالاتّفاق نعم استظهر في مفتاح الكرامة عدم الخلاف فيه و ما ذكره من كون ذلك مقتضى القاعدة لا بأس به لانّ البيع يملك بالعقد فيتبعه النّماء كما لا بأس باستصحاب ملك المشترى النّماء قبل التّلف و امّا ما ذكره من ظهور النصّ و عبائر الجماعة في خلاف ذلك فلا يخلو من نظر ضرورة انّ كون التّالف من مال البائع الموجود في النصّ و الفتوى لا اشعار فيه بكون الفسخ من أصله فضلا عن الظهور و امّا ما ذكره من التقدير ففي الجواهر انّه قد لا يحتاج اليه و يكون المراد من النصّ و الفتوى ان حكم هذا التّالف ما لو كان مالا للبائع أي لا يستحقّ بالعقد ثمنا على المشترى بمعنى انّه يبطل اثر العقد بالنّسبة الى ذلك و إن كان قد تلف و هو على ملك المشترى و أقصاه تحكيم النّبوي المنجبر بعمل الأصحاب على غيره ممّا يقتضي خلافه و كان مقصوده المقدّر مراعاة رجحان الجمع على الطّرح انتهى و أقول انّ ما ذكره (قدّه‌) لا يخلو من إجمال و توضيحه انّ لنا قاعدتين إحديهما ملك المشترى المبيع بنفس العقد و الأخرى كون تلف المبيع قبل القبض من مال البائع و صاحب الرّياض (قدّه‌) زعم وقوع التّعارض بين القاعدتين و كون حكمهم بالدّخول انا ما في ملك البائع قبل التّلف و كون التّلف كاشفا عنه مسوقا لدفع ما زعمه من الإشكال فاعترض عليهم بعدم الظّهور من النصّ و غرض صاحب الجواهر (ره) هو الاعتراض عليه بان ما ذكره جمع بين القاعدتين جميعا و لكن فيه ما لا يخفى بل الرافع لإشكال التعارض ما ذكر عند الكلام في أصل المسئلة من انّ التعارض بين هذه القاعدة و قاعدة ملك المشترى المبيع بنفس العقد انّما هو على وجه العموم و الخصوص المطلق فأدلّة هذه القاعدة مخصّصة لأدلّة تلك و امّا تصريحهم بالدّخول انا ما في ملك البائع قبل التّلف فالوجه فيه انّما هو الاقتصار فيما خالف الأصل على القدر المتيقّن لأنّهم لمّا فهموا من الأخبار عدم مطالبة البائع بالمثل أو القيمة كما هو ظاهر قوله 7 من مال بائعه لأنّ قضيّة نسبة المال إلى البائع هي ان يكون قد خرج عن ملك المشترى و دخل في ملك البائع و ضمان المثل و القيمة انّما يتصوّر ان لو كان التّلف من مال المضمون له و انّما يجب عليه دفع الثّمن الّذي دفعه المشتري اليه و كان ذلك في الحقيقة انفساخا وجب الاقتصار في محلّه على المتيقّن و هو أخر زمان قد اتّصل بحين التّلف و لذا حكموا بانّ النّماء المتجدّد بين العقد و التّلف للمشتري فلم يبق الّا استبعاد دخوله في ملكه قبل التّلف انا ما بلا دليل و فيه انّ الدّليل موجود بعد ان تبيّن دلالة الرّواية عليه بضميمة الأصل مضافا الى انّه لما انعقد الإجماع على عدم ملك العوض و المعوّض بلا تجدّد سبب من إتلاف و نحوه من احد المتعاقدين و قام الدّليل هنا على استحقاق المشترى لما دفعه من الثمن مع انّه مالك للثمن الى حين تلفه لوجوب استمرار حكم العقد وجب الحكم برجوع المثمن الى ملك البائع و الثمن الى ملك المشترى في ان التّلف جمعا بين الأدلّة كما وجب الحكم بدخول الدّية في ملك الميّت انا ما فأجروا عليها حكم المتروكات فتقضي منها ديونه و تخرج الحقوق و تقسم بين الورثة على نحو سائر الماليّات و لذا ترى انّ الشّهيد الثاني (ره) لما نقل في (- لك-) عن (- كرة-) وجها بانّ الفسخ هنا بانّ الفسخ هنا يكون من أصله قال و عليه فلا يحتاج الى تقدير دخوله في ملكه و ما هذا الّا من جهة إلغاء الأصل الموجب لتنزيل الرّواية على ما قرّرناه و عدم حصول الموجب الّذي ذكرناه و بانفساخ العقد من أصله لا يحصل جمع بين ملك العوض و المعوّض حتّى يحتاج الى التقدير بل ينكشف بالتّلف عدم ملك المشترى للمثمن أصلا‌

قوله طاب ثراه و فيه معناه الرّكاز الّذي يجده العبد

قال في المصباح المنير الرّكاز المدفون من المال في الجاهليّة فعال بمعنى مفعول كالبساط بمعنى المبسوط و الكتاب بمعنى المكتوب و يقال هو المعدن و أركز الرّجل اركازا وجد ركازا انتهى‌

قوله طاب ثراه و عليه يحمل رواية عقبة (- اه-)

هذه هي الحجّة في إلحاق تعذّر الوصول اليه بالتّلف حيث انّ موردها السّرقة و الّا فمقتضى القاعدة هو قصر الحكم على ما يصدق معه التّلف عرفا لاقتضاء‌