لا الحقّ (- اه-)

لم يتعرّض الماتن (ره) لما إذا غصب ثالث المبيع من يد البائع قبل قبض المشتري إيّاه و حيث انّ جمعا من الفقهاء (رض) عنونوا ذلك في المقام و كان محلّ حاجة لم يكن بأس في ان نوضح الكلام في ذلك في طيّ مطالب الأوّل انّه إن أمكن في الفرض استعادته في الزّمان اليسير الّذي لا يشتمل مضيّه على فوات منفعة مقصودة بحيث يستلزم فواتها نقصا معتبرا و فوات غرض مقصود عرفا على المشترى لم يكن للمشتري بذلك فسخ العقد و وجب على البائع السّعى في تخليص البيع من يد الغاصب و تسليمه الى المشتري كما صرّح بذلك في (- عد-) و (- شاد-) و (- مع صد-) و اللمعتين و (- لك-) و غيرها بل نفى في مفتاح الكرامة وجدان الخلاف فيه و نفى في هداية الأنام المعرفة بالخلاف تارة و استظهر الإجماع عليه اخرى و الوجه امّا في عدم ثبوت الخيار للمشتري فأصالة لزوم العقد و انتفاء الضّرر و امّا في وجوب السّعى على البائع في الاستخلاص فلتوقّف التّسليم الواجب عليه على ذلك فلا إشكال الثّاني انه لو لم يمكن في الفرض المذكور الاستخلاص في الزّمان اليسير بان تعذّر أصلا أو أمكن لكن بعد زمان يفوت فيه غرض عقلائي للمشتري ثبت له الخيار بين الفسخ ثمَّ الرّجوع بالثمن و بين الرّضا بالمبيع و الصّبر و ارتقاب حصوله في يده و ذلك (- أيضا-) ممّا صرّح به من صرّح بالمطلب الأوّل و نفى فيه (- أيضا-) في مفتاح الكرامة وجدان الخلاف فيه و الّذي يحتمل استنادهم إليه أمران أحدهما الإجماع على ثبوت الخيار تعبّدا و فيه نظر بل منع ثانيهما قاعدة الضّرر و فيه انّ الضّرر هنا لم ينشأ من جهة لزوم العقد كي يرفعه و انّما نشأ من بعض المخلوقين على بعضهم كما لو كان بعد القبض إذ لا فرق بينهما من هذه الجهة فالتحقيق انّ الغصب إن كان تلفا فاللّازم انفساخ العقد به رأسا و الّا فالتخيير لا دليل عليه فان قلت انّ الغصب ليس تلفا لبقاء عينه و إمكان الانتفاع بها بالعتق و لكنّه مفوت للتّسليم الّذي هو بمنزلة الشي‌ء المشروط في العقد فلا يتأتّى فواته الّا بالخيار نعم الغصب الّذي لا يمكن الانتفاع به و لا يحتمل حصوله (- كك-) يكون بمنزلة التلف في تأثيره انفساخ البيع قلت لا دليل على إيجاب فوات التسليم الخيار و كونه بمنزلة الشرط في العقد لا يقتضي إيجابه الخيار مع ان إمكان الانتفاع به بالعتق مخصوص ببعض صور المسئلة و بالجملة فالأصل لزوم العقد و كون النّقص و الضّرر على من انتقل اليه بعد ان كان حادثا بعد العقد و لا مخرج عن ذلك إذ ليس هو تلفا كي يجري قاعدة كون التّلف قبل القبض من مال البائع مع انّ جريانها يقتضي انفساخ العقد لا الخيار كما قالوا و هم ادرى بمواقع كلماتهم و أدلّة فتاويهم لكن كلّا مكلّف بما فهم و نحن لم نفهم للخيار معنى سيّما بعد إن كان الضّرر حادثا بعد العقد فتدبّر جيّدا لعلّك تقف على مستند يمكن الركون إليه في ذلك و يصحّ العروج عليه فيما هنالك فروع الأوّل انّ إطلاق كلماتهم يشمل ما لو أمكن استخلاصه و لو بعد حين و ما لو لم يمكن أصلا و الأجود على فرض تسليم الخيار تخصيصه بالصّورة الأولى و امّا الثانية فالأقوى فيها انفساخ البيع من رأس لما مرّ في مسئلة كون تلف المبيع قبل القبض من مال البائع من ان تعذّر الوصول الى المبيع كالتلف في انفساخ العقد به لرواية عقبة المنجبرة الّتي موردها السّرقة بل لعلّ العرف يطلقون التّلف على تعذّر الوصول فيشمله النّبوي 6 (- أيضا-) الثّاني انّ إطلاق كلماتهم يشمل ما لو تمكّن المشترى من استعارته من الغاصب في زمان يسير و قصّر و ما لو لم يتمكّن من ذلك بل ربّما صرّح بالتّعميم بعض الأواخر و لعلّه لوجوب التسليم على البائع فلا يجب على المشترى السّعى في مقدّمات ذلك و التسلّم من غير تسليم البائع و فيه نظر ظاهر ضرورة بنائهم الخيار على الضّرر فإذا أمكنه الاستخلاص و ترك كان هو الّذي أدخل الضّرر على نفسه الّا ان يقال انّ الضّرر قد ورد عليه و المكلّف بالتسليم غيره و الأصل عدم وجوب الدّفع عليه الثّالث انّه لو اختار الصّبر ففي جواز الفسخ له بعد ذلك وجهان من الأصل و من استصحاب الخيار بل وجود سببه و هو التضرّر في كلّ ساعة و انّه كما لو انقطع المسلم فيه فأجاز ثمَّ أراد الفسخ و من هنا اختار العلّامة (ره) في محكي (- كرة-) الجواز الرّابع انه ان تلف المبيع في الفرض في يد الغاصب فان كان بدون اختيار المشترى الصّبر و لا‌

تصرف منه في العين بالعتق و نحوه فلا إشكال في انّه من مال البائع فينفسخ البيع و يرجع المشترى على البائع و البائع على الغاصب و إن كان مع اختيار الصّبر بدون تصرّف فيه فوجهان ظاهر (- لك-) بل صريحه اختيار الانفساخ و لعلّه لإطلاق ما دلّ على كون تلف المبيع قبل القبض من مال البائع و احتمل بعضهم كون ذلك بمنزلة القبض نظرا الى كون الرّضا المذكور قبضا و استضعفه في الجواهر ثمَّ قال بل لو تصرّف في المبيع بنظر أو لمس و نحوه و هو في يد الغاصب لم يكن قبضا عرفا بل الرّضاء بالبقاء في يد البائع ليس قبضا فضلا عن الغاصب كما صرّح به خبر عقبة بن خالد المتقدّم انتهى و ما ذكره قوىّ متين ثمَّ انّ ذلك إذا كان التّلف في يد الغاصب أو البائع بافة من اللّه تعالى امّا إذا كان منهما أو من أجنبيّ فالظاهر جريان الخلاف السّابق في باب تلف المبيع قبل القبض بغير الآفة السّماويّة من الرّجوع الى مقتضى القاعدة أو تخيّر المشترى بين الرّجوع بالثمن أو مطالبة المتلف بالمثل أو بالقيمة بل قد (- يق-) انّ التّلف في يد الغاصب بافة من اللّه تعالى بمنزلة إتلاف الغاصب لا يقضى بانفساخ البيع بل هو كإتلاف الأجنبيّ في إيجابه الرّجوع الى احد الأمرين المذكورين من القاعدة أو الخيار لكنّه لا يخلو من بعد المطلب الثّالث انه لا يلزم البائع أجرة المدّة الّتي استوفاها الغاصب و ذلك هو احد القولين في المسئلة و قد صرّح به جمع كثير منهم العلّامة (ره) في (- شاد-) و محكي (- ير-) و الشّهيدان في اللّمعتين و (- لك-) و المحقّق الكركي في جامع المقاصد و الصّيمري في محكي غاية المرام و المحقّق الأردبيلي و غيرهم و عن الشهيد (ره) في الحواشي نسبة الى إطلاق الفقهاء (رض) بل لم أعثر في ذلك على خلاف صريح نعم تنظر في ذلك في (- عد-) و تردّد في الكفاية و ظاهر الإيضاح ففي المسئلة وجهان فمبنى الوجه الأوّل المفتي به و هو عدم اللّزوم أصالة برأيه ذمّة البائع من ذلك ضرورة انّ المضمون عليه انّما هو العين و ما كان من توابعها الدّاخلة في البيع و ليست المنفعة من هذا القبيل و انّما هي نماء المبيع فلا تكون مضمونة و منشأ الاحتمال الثاني وجوه الأوّل انّ العين مضمونة عليه و المنفعة من توابعها فتكون مضمونة و فيه نظر ظاهر ضرورة انّ مجرّد التبعيّة لا دليل على إيجابها الضّمان بعد كون ضمان البائع مخالفا للقاعدة و كون مورد النصّ العين دون المنفعة الثاني انّ ذلك نقص دخل على المبيع قبل القبض فيكون من ضمان البائع و فيه انّ المضمون على البائع انّما هو تلف المبيع و امّا النقص الداخل عليه فكونه مضمونا عليه ممّا لا دليل عليه فيبقى تحت قاعدة كون التّلف ممّن انتقل اليه الثّالث انّ المنفعة كالنماء المتّصل و قد قيل انّه مضمون كما لو سمن في يد البائع ثمَّ هزل و فيه انّ الحق عدم ضمان البائع النماء المتّصل الحاصل بعد العقد لاختصاص دليل الضّمان بالمبيع فيبقى النماء تحت الأصل و لو سلّم فقد يقال انّ النّقص الدّاخل على المبيع من أجنبيّ ضمانه مع اختيار المشترى اللّزوم على الأجنبيّ لا على البائع فيختصّ‌