الخاصّ بجوازه مثل ما رواه الحلي نقلا عن كتاب موسى بن بكر عن العبد الصّالح 7 قال سالته عن رجل استأجر ملّاحا و حمله طعاما في سفينته و اشترط عليه ان نقص فعليه فقال جائز قلت فربّما زاد قال يدّعى هو انّه زاد فيه قلت لا قال فهو لك و من هنا قال بصحّة الشرط المذكور جمال المحقّقين في حاشية (- الروضة-) و استظهره في الرياض و مال اليه المحقّق الأردبيلي (ره) و الفاضل الخراساني بل قالا به و ادّعى الإجماع عليه في طي ضمان الصّانع ما يهلك تحت يده من الانتصار فان قلت ان الكلام انّما هو في اشتراط ضمان المستأجر للعين الموجزة و الخبر انّما دلّ على ضمان الموجر متاع المستأجر الموضوعة في عين المؤجرة باشتراط الضّمان فالخبر أجنبي عن محلّ البحث قلت يتمّم المطلوب بعدم القول بالفضل مع انّ المناط ضمان الأمين للعين الّتي هي امانة في يد أخر (- فت‌-) و ان شئت توضيح الحال زيادة على ذلك فراجع اجارة منتهى (- صد-)

قوله طاب ثراه أو عدم مشروعيته (- اه-)

عطف على قوله عدم ضمانه في نفسه من غير اقدام عليه يعنى انّ الإشكال ينشأ من الشكّ في انّ مقتضى أدلّة عدم ضمان الأمين عدم ضمانه في نفسه من غير اقدام عليه حتى لا ينافي إقدامه على الضمان و الشك في انّ مقتضى أدلّة عدم ضمانه هو عدم مشروعيّة ضمانه و تضمينه و لو بالأسباب كالشرط في ضمن عقد تلك الأمانة أو غير ذلك‌

قوله طاب ثراه و الأشهر على الجواز (- اه-)

كلمة على هنا زائدة لأنّ الأشهريّة وصف القول دون الأشخاص فكان حقّ التّعبير ان يقول و الأشهر الجواز أو يقول الأكثر على الجواز ثمَّ الجواز و الصّحة خيرة الشيخ (ره) في (- ية-) و القاضي في محكي المهذّب و ابن حمزة في الوسيلة و ابن سعيد في محكي الجامع و العلّامة في (- لف-) و الشهيد في اللّمعة و ظاهر غاية المراد و الفاضل المقداد في التنقيح و ثاني الشهيدين في (- الروضة-) و ظاهر (- لك-) و فاضل الكفاية و غيرها بل في الرياض انّه الأشهر و حجّتهم على ذلك أمور الأوّل انّ ذلك شرط مقصود للعقلاء و الأغراض تتعلّق باللّبث في المنازل و الاستيطان في البلدان الّتي حصل بها الأنس و النّشو و ملازمة الأهل و رعايتهم مصلحتها و ذلك أمر مهمّ فجاز شرطه في النّكاح توصّلا إلى هذا الغرض المطلوب المشتمل على الحكمة الواضحة الثّاني عموم المؤمنون عند شروطهم الثّالث الصحيح الّذي رواه الكليني (ره) عن محمّد بن يحيى عن احمد و عبد اللّه ابني محمّد بن عيسى عن ابن ابى عمير عن هشام بن سالم عن ابى العبّاس عن أبي عبد اللّه (ع) في الرجل يتزوّج المرية و يشترط ان لا يخرجها من بلدها قال يفي لها بذلك أو قال يلزمه ذلك و يؤيده ما رواه الشيخ (ره) بإسناده عن الصّفار عن الحسن بن موسى الخشاب عن غياث بن كلوب عن إسحاق بن عمّار عن جعفر عن أبيه 8 انّ على بن أبي طالب (ع) كان يقول من شرط لامرئته شرطا فليف لها به فانّ المسلمين عند شروطهم الّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما‌

قوله طاب ثراه و جماعة على المنع (- اه-)

فمنهم الشيخ (ره) في الخلاف و محكي (- ط-) و الحلي (ره) في (- ئر-) و فخر المحققين فيما حكى عنه و المحقّق الثاني (ره) في مع (- صد-) و احتجّ على ذلك في الخلاف بالإجماع و الأخبار و في (- ئر-) بأنّه شرط مخالف للكتاب و السّنة لأنّ الاستمتاع بالزوجة في الأزمنة و الأمكنة حق للزّوج في أصل الشرع و كذا السلطنة له عليها في ذلك حقّ له ثابت فاذا شرط ما يخالفه وجب ان يكون باطلا و أقول امّا الإجماع فيرده وجود الخلاف فيه من جمع بل و منه في (- ية-) و امّا الأخبار فلم نقف عليها و قد بيّنا مرارا أن إرسال المضمون الرّاجع إلى اجتهاد المرسل و فهمه غير قابل للحجية بالانجبار مع عدم وجود الشهرة الجابرة هنا و امّا حجّة الحلّي فقد ردّها في (- لف-) بمنع وجوب خروجها معه (- ح-) فإنّه المتنازع و ليس وجوب الخروج مع عدم الشرط مقتضيا لوجوبه معه و لم يرد ابن إدريس على الدّعوى شيئا و كلّ شرط فإنّه يمنع مباح الأصل و لا يكون باعتبار ذلك منافيا للكتاب و السّنة‌

قوله طاب ثراه فان لم يحصل له بنى على أصالة عدم المخالفة (- اه-)

قد عرفت ما في هذا الأصل من النّظر‌

قوله طاب ثراه ثمَّ انّ بعض مشايخنا المعاصرين بعد ما خصّ الشرط (- اه-)

أراد بهذا البعض النراقي فإنّه قال في عوائده انّ المراد بشرط خالف الكتاب أو السّنة ان يشترط اى يلتزم امرا مخالفا لما ثبت من الكتاب أو السنة و هو يشترط ضدّ ذلك الحكم و خلافه اى يكون الشرط امرا مخالفا لما ثبت في أحدهما سواء كان من الأحكام الطلبيّة أو الوضعيّة و ذلك كما إذا ثبت من الكتاب و السّنة ان أمر المرية ليس بيدها فيشترط ان يكون أمرها بيدها و ثبت انّ الطّلاق بيد الزّوج فيشترط ان لا يكون الطّلاق بيده و ثبت انّ النّاس مسلّطون على أموالهم فيشترط ان لا يكون مسلّطا على أمواله أو على مال معين و ثبت انّ الخمر حرام فيشترط ان يكون حلالا و ثبت انّ المال المشتبه حلال فيشترط ان يكون مال مشتبه حراما و ثبت انّ النّظر إلى زوجته حلال فيشترط ان يكون حراما و ثبت انّ المبيع للمشتري و الثمن للبائع فيشترط ان لا يكون له إلى غير ذلك قال و امّا اشتراط ان لا يتصرّف المشترى في المبيع مدّة معلومة فهو ليس مخالفا للكتاب و السّنة إذ لم يثبت فيهما تصرّفه حتى يكون شرط عدم تصرّفه شرطا مخالفا لأحدهما بل انّما ثبت جواز تصرّفه و المخالف له عدم جواز تصرّفه فلو اشترط يكون باطلا امّا اشتراط عدم التصرّف فهو ليس مخالفا للكتاب و السّنة فان قلت ثبت من الكتاب و السنة جواز التصرّف فيما يشتريه و الشّرط يستلزم عدم جوازه فهو (- أيضا-) مخالف للكتاب و السّنّة قلت لا نسلم انّ الشرط يستلزم عدم جواز التصرف لانّ المشروط هو عدم التصرّف دون جوازه نعم إيجاب الشارع للعمل بالشرط يستلزم عدم جواز التصرّف و ليس المستثنى في الأخبار شرط خالف إيجابه أو وجوبه كتاب اللّه أو السّنة بل شرط خالف ذلك الشّرط الكتاب و السّنة و الشّرط هو عدم التصرّف فان قلت هذا يصحّ إذا كان الشّرط في المستثنى بمعنى المشروط و امّا إذا كان بالمعنى المصدري حتى يكون المعنى إلزام خالف كتاب اللّه تعالى و السّنة فيكون شرط عدم التصرّف (- أيضا-) (- كك-) إذا كان التزامه يخالف جواز التصرّف الثابت من الكتاب و السّنة قلنا لا نسلم ان التزام عدم التصرّف يخالف جواز التصرّف ما لم يثبت جواز عدم التصرّف ما يلزم به و امّا شرط فعل شي‌ء ثبت حرمته من الكتاب و السّنة أو ترك شي‌ء ثبت وجوبه أو جوازه منهما فهو ليس شرطا مخالفا للكتاب و السّنة إذا لم يثبت من الكتاب و السّنة فعله أو تركه بل حرمة فعله أو تركه و لكن يحصل التعارض (- ح-) بين ما دلّ على حرمة الفعل أو الترك و بين أدلّة وجوب الوفاء بالشرط فيجب العمل على مقتضى التعارض فما وجد فيه مرجّح من إجماع و نحوه أخذ به و ما لم يكن فيه مرجّح يعمل بما يقتضيه القواعد و الأصول هذا ما افاده الفاضل المذكور و نوقش فيما ذكره أوّلا بأن تفسير المخالفة بثبوت حكم بهما فيشترط ضدّه ان أريد بذلك ثبوت الحكم بهما على وجه لا يمكن اشتراط خلافه يعنى علم انّ الشرط لا يغيّره كما هو ظاهر الأمثلة من الطّلاق و نحوه فذلك يوجب عدم جواز التمسّك بعموم الشروط في شي‌ء من المقامات إذ المعنى (- ح-) صحّة الشرط‌