و لكنّ الأحوط هو الضمان. و أمّا مع فرض سبق الرضا و استصحابه فالظاهر هو الضمان (1).

و من ذلك يظهر وجه عدم الضمان في فرض الإذن في التصرّف مع الإذن في التأخير سواء كان لمصلحة المالك أو لمصلحة وليّ الخمس، و كذا صورة عدم الإذن في التصرّف و كان الإذن في التأخير لمصلحة وليّ الخمس، و صورة الإذن من وليّ الخمس من الحاكم الشرعيّ أو الهاشميّين، فإنّ كلّ ذلك أولى بعدم الضمان (2).

و ذلك لوجهين:

الأوّل: بناء العقلاء على عدم الاكتفاء بالاستصحاب، بل لا بدّ من الإذن أو تحصيل العلم بالرضا و لو من باب السكوت، و إلّا لم يكن فرق بين استصحاب الرضا و أصالة الحلّيّة في صورة الشكّ في الرضا.

ثانيهما: صحيح أبي ولّاد [1] المعلوم احتمال رضا صاحب البغل بالتعدّي عن مورد الإجارة مع أداء الأجرة أو شموله لذلك قطعا، و لا يمكن حمل ذلك على صورة القطع بعدم الرضا، لأنّه فرد نادر بالنسبة إلى من يكتري البغل الذي لا يريد إلّا كراء بغله نوعا، و عدم الرضا بالتأخير من باب توليد احتمال الهلاك لا ينافي الرضا بالتصرّف على تقدير الوجود و إعطاء كراء بغله.

نعم، قد يعارض صورة الإذن الشرعيّ بما رواه في الوسائل بالسند الصحيح عن الحسين بن زيد بن عليّ بن الحسين عن جعفر عن أبيه : قال:

كان أمير المؤمنين 7 يقول في الضالّة يجدها الرجل فينوي أن يأخذ لها جعلا فتنفق، قال: «هو ضامن، فإن لم ينو أن يأخذ لها جعلا و نفقت فلا‌

[1] الوسائل: ج 17 ص 313 الباب 7 من أبواب الغصب.