هو التردد في حجية الأصل المثبت.

(الفرع الخامس)- ما إذا تلف مال أحد تحت يد شخص آخر، فادعى المالك الضمان، و ادعى من تلف المال عنده عدم الضمان. ثم إن الضمان المختلف فيه تارة يكون ضمان اليد، و أخرى ضمان المعاوضة. و بعبارة أخرى (تارة) يدعي المالك الضمان بالبدل الواقعي من المثل أو القيمة، (و أخرى) يدعي الضمان بالبدل الجعلي المجعول في ضمن معاوضة. و (الأول)- كما إذا قال المالك: إن مالي كان في يدك بلا اذن مني، فتلفه يوجب الضمان ببدله الواقعي، و ادعى الآخر كونه أمانة في يده فلا ضمان عليه. و (الثاني)- كما إذا قال المالك: بعتك مالي بكذا، و ادعى الآخر أنه وهبه إياه، و لا ضمان له بإتلافه أو تلفه عنده، فالمعروف بين الفقهاء هو الحكم بالضمان في المقام، و لكنه اختلف في وجهه: فقيل: إنه مبني على القول بحجية الأصل المثبت، فان أصالة عدم اذن المالك لا يثبت كون اليد عادية كي يترتب عليه الضمان، إلا على القول بالأصل المثبت. و قيل: إنه مبني على قاعدة المقتضي و المانع، حيث ان اليد مقتضية للضمان، و اذن المالك مانع عنه. و الأصل عدمه فيحكم بالضمان.

و قيل: إنه مبني على التمسك بالعامّ في الشبهة المصداقية، فان عموم قوله صلى اللَّه عليه و آله:

«على اليد ما أخذت حتى تؤدي» يقتضي ضمان كل يد، و الخارج منه بالأدلة هو المأخوذ بإذن المالك، و حيث أن إذن المالك في المقام مشكوك فيه، كان الحكم بالضمان استناداً إلى عموم قوله صلى اللَّه عليه و آله: «على اليد ما أخذت حتى تؤدي» تمسكاً بالعامّ في الشبهة المصداقية. قال المحقق النائيني (ره): ليس الحكم بالضمان مستنداً إلى شي‌ء من هذه الوجوه، بل هو لأجل أن موضوع الضمان يحرز بضم الوجدان إلى الأصل، (بيان ذلك): أن موضوع الضمان مركب من تحقق اليد و الاستيلاء على مال الغير، و من عدم الرضا من المالك. و أحد الجزءين محرز بالوجدان و هو اليد، و الآخر محرز