الاستثناء، ليجاب بأن مطلقات المنع كافية في اثبات الكراهة لها، كما ربما يقال في الجواب عن الاشكال، فإن الاشكال ليس في عدم الدليل على الكراهة، بل في أن الاستثناء يدل على عدمها، مع أنه لا اشكال في ثبوتها.

نعم يندفع اصل الاشكال بأن مقتضى الجمع بين المطلقات والروايات المفصلة حمل الاستثناء على خفة الكراهة، وعدم كون بيع التولية كغيرها في شدة الكراهة، فالاستثناء يدل على عدم الكراهة بتلك المرتبة التي للمستثنى منه، لا على عدمها رأسا.

ومنها: أن عنوان المسألة بحسب الفتاوى والنصوص يختص بالمبيع الشخصي أم يعم الكلي أيضا؟ أما بحسب الفتاوى فظاهرها كما أفاده المصنف (قدس سره) مختص بالشخصي، لاستدلالهم على المنع بأن المبيع في معرض الانفساخ بالتلف، ولا تلف إلا للشخص، نعم إذا كان تلف مالية الشخص يعد تلفا له أمكن سقوط الكلي عنالمالية رأسا، فيكون تلفا له، فيكون الكلي كالشخصي في شمول الدليل له.

لا يقال: موضوع الدليل الدال على الانفساخ بالتلف ليس هو المال، حتى يقال إن تلف المالية تلف المال بما هو مال حقيقة، بل موضوع الدليل تلف المبيع، وتلفه ظاهر في تلفه بذاته.

لانا نقول: تلف مالية المبيع الشخصي مع بقاء ذاته إن كان مصححا عرفا لتلف المبيع بالحمل الشائع فالكلي كالشخصي، وإلا فلا، وأما أن تلف المالية في الشخصي داخل في تلف المبيع أو تلف وصفه فهو محل البحث كما اشرنا إليه في مبحث الارش [1].

ولا يقاس بسرقة المتاع المعدودة في الخبر من التلف قبل قبضه، نظرا إلى أن عدها تلفا ليس إلا بملاحظة عدم التمكن من الانتفاع به، وبعد سقوطه عن المالية رأسا أيضا يسقط عن القابلية للانتفاع نظير ما إذا ذهبت رائحة ماء الورد بالكلية وذلك لامكان كون المناط عدم التمكن من القبض والاقباض بالسرقة التي لا يرجى الظفر به،

[1] تعليقة 46، عند قوله (منها: ان ضمان الارش. ).