و ليس السكوتيّ حجّة[1]؛ لاحتمال التصويب‌[2] و التوقّف و التمهّل للنظر، و خوف الفتنة بالإنكار، و خرق المركّب باطل عندنا مطلقا؛ لمخالفته‌[3] المعصوم قطعا، و عندهم‌[4] إن رفع متّفقا عليه كردّ البكر مجّانا[5] و إلّا جاز كالفسخ ببعض الخمسة[6].

فصل‌[7] موت أحد الشطرين المختلفين‌

كاشف عن خطئهم و إصابة الباقين‌[8]،

[1] الإجماع السكوتي: هو إذا أفتى بعض الصحابة بفتوى و سكت الآخرون لم ينعقد الإجماع، و لا ينسب إلى ساكت قول قائل، و لا عمل عامل، و إنّما ينسب إلى قوله و عمله، و هذه العبارة للشافعي في كتاب اختلاف الحديث: 507- و في طبعة اخرى: 88. و قال قوم: هو حجّة و ليس بإجماع، و هو رأي أبي هاشم الجبّائي، انظر: المعتمد: 2/ 533، إرشاد الفحول: 84، الإحكام للآمدي: 1/ 188. و قال قوم: ليس بحجّة و لا إجماع. و الغزالي قال: ليس بإجماع و لا حجّة إلّا إذا دلّت قرائن على أنّهم سكتوا مضمرين الرضا، انظر: المستصفى: 2/ 366، الذريعة:

2/ 651، نهاية الاصول: 238.

[2] أي القول بأنّ كلّ مجتهد مصيب، كما سيجي‌ء البحث فيه إن شاء اللّه تعالى.

[3] في« ف، ر، ج»: مخالفة.

[4] أي عند محقّقيهم، و إلّا فقد ذهب شرذمة قليلة منهم إلى الجواز مطلقا، و إنّما لم يتعرّض في المتن لذكر هذين المذهبين لندرة الثاني، و كون الأوّل عين مذهبنا و إن خالفه في الدليل. هذا و لا يخفى أنّ القول بالتفصيل إحداث قول ثالث، و هو من الصور المجوّزة عند المفصّل إن تأخّر عن الأوّلين، و إن قارنهما فلا كلام في صحّته. انظر: المستصفى: 2/ 382، نهاية الاصول: 198، معالم الدين: 334- 335.

[5] أي من غير أرش، و المراد أنّ المشتري إذا وطئ الجارية البكر، ثمّ وجد لها عيبا فالامّة على قولين: أحدهما: لا يجوز لأجل الوطء له الردّ. و الثاني: يردّها مع الأرش، فالقول بردّها مجّانا قول ثالث يرفع ما اتّفقت عليه الامّة.

[6] انظر: معالم الدين: 335.

[7] في« ج»: تتمّة.

[8] انظر: الذريعة: 2/ 634، المستصفى: 2/ 387، نهاية الاصول: 236.