قوله و يمكن أن يكون مراد الشّيخ إلى آخره‌

[مسألة إذا جنى العبد خطأ]

قوله فيبطل البيع‌ أقول بل يبقى على صحّته مع اللّزوم لو كان المشتري عالما و مع الخيار له لو كان جاهلا مثل صورة الإعسار و إنّما يبطل لو كان يلزم من نفوذه سقوط حقّ المجنّي عليه و هو استرقاقه فيما لو امتنع المولى من الفداء بها إذ قد مرّ أنّه يلزم ذلك فيما إذا كان متعلّقا به بما هو ملك البائع لا فيما إذا كان متعلّقا بنفسه مطلقا فله استرقاقه و لو كان في ملك المشترى فإن كان جاهلا فله الخيار في الفسخ و الرّجوع إلى البائع بالثّمن مع جهالته بالخيانة و أمّا مع العلم بها فلا خيار أيضا قوله و على هذا فلا يكون إلى آخره‌ أقول و على تقدير جواز انتزاعه من المشتري لا يكون البيع موجبا لضمان البائع لعدم كون البيع إتلافا لحقّه‌ قوله قدّس سرّه و تعلّق الحقّ هنا بالعين فتأمل‌ أقول لعلّه إشارة إلى منع ما ذكره أوّلا من أنّ الفداء غير لازم قبل البيع بأنّه إن أراد من عدم لزومه على المولى عدم لزومه تعيينا فهو مسلّم و لكن لا حاجة إليه في الحكم بلزومه عليه تعيينا بعد البيع إذ يكفي فيه لزومه تخييرا قبل البيع كما هو المشهور مع تعذّر الطّرف الآخر و هو دفع نفسه إلى المجنّي عليه لأجل بيعه للزومه و وجوب الوفاء به عليه و إن أراد عدمه تخييرا ففيه أنّه ممنوع إذ المشهور كما مرّ هو التّخيير بينه و بين دفع نفسه أو إشارة إلى منع ما ذكره ثانيا بقوله و بيعه ليس إتلافا له إلى آخره بأنّهم حكموا بكونه بمنزلة التّلف الحقيقي في سائر الموارد كما في باب المعاطاة و البيع في زمن الخيار أو إشارة إلى منع الأولويّة الّتي ذكرها أخيرا بأنّ الدّين و إن تعلّق بالذّمّة إلّا أنّ هناك حقّا حادثا بالرّهن أعني حقّ الرّهانة و هو مثل حقّ الخيانة متعلّق بالعين بلا تفاوت بينهما فلا أولويّة في البين‌ قوله و حكم رجوعه إلى البائع حكم قضاء الدّين عنه‌ أقول فإن كان بإذن من المولى جاز الرّجوع و إلّا فلا

[مسألة الثالث من شروط العوضين القدرة على التّسليم‌]

قوله في الجملة أقول يعني أعمّ من الإيجاب الكلّي كما هو المشهور أو الإيجاب الجزئي لعدم اعتبارها فيما إذا ضمنه البائع بالمعنى الّذي تعرفه فيما بعد كما نسب إليه الإسكافي أو فيما إذا لم يكن هناك خديعة كما يظهر من الفاضل القطيفي حيث حكم بالصّحّة مع عدم القدرة على التّسليم و التّسلّم مع علم المشتري بالحال و رضاه‌ قوله في المبسوط إلى آخره‌ أقول لا يجدي هذا إلّا بعد الجزم بأنّ المناط عنده عدم القدرة على التّسليم حيث أنّ دعوى الإجماع على عدم جواز البيع في شي‌ء لا يوجب دعواه في كلّ ما يشترك معه في جهة إلّا أن يكون مناط الإجماع فيه تلك الجهة قوله و استدلّ على ذلك في التذكرة بأنّه نهى النّبي صلّى اللَّه عليه و آله عن بيع الغرر أقول هذا هو العمدة في المقام قبال الإطلاقات المقتضية لعدم اعتبار القدرة على التّسليم لقوّة احتمال استناد المجمعين كلّا أو بعضا إلى هذا أو غيره ممّا استدلّ به على المقام لا إلى دليل تعبّديّ آخر وصل إليهم و خفي علينا فتأمل و أمّا الوجوه الآخر فسيأتي المناقشة فيها واحدا بعد واحد و هذا أيضا قابل للخدشة فيه من حيث الدّلالة و ذلك لأنّه لا ريب في أنّ المراد من الغرر في هذا النّبويّ متّحد معه في النّبويّ الآخر الخالي عن لفظ البيع و من المعلوم أنّ المراد منه في الثّاني بقرينة تعلّق النّهي به لا بدّ أن يكون فعلا اختياريّا للمكلّف و هو من بين المعاني المذكورة للغرر لغة منحصر في الخديعة لأنّ ما عداها منها كالغفلة و الخطر بمعنى احتمال الهلاك ليس كذلك و هو واضح فالمراد منه في النّبويّ المشتمل على لفظ البيع هو الخديعة فيكون هو في كلا الخبرين من غرّه متعدّيا لا من غرّ لازما و يكون إضافة البيع إليه من إضافة الظّرف إلى المظروف كما في صوم الوصال و نحوه و لا ينافي كونه في الخبر بمعنى الخديعة تمثيل أهل اللّغة لبيع الغرر ببيع الطّير في الهواء و السّمك في الماء إذ ليس في كلامهم إطلاق من هذه الجهة و إنّما هم في مقام بيان ما يتحقّق به بيع الغرر في الجملة قبال عدم تحقّقه به أصلا فلا ينافي اعتبار ما يتحقّق به الخديعة كما لا إطلاق فيه بالقياس إلى جهة اعتيادهما العود و عدمه و إنّما المراد منه خصوص الثّاني و كون الممثّل بالفتح هو الغرر لو اقتضى الاختصاص لصورة عدم الاعتياد فليقتض الاختصاص بصورة الخديعة و لا ينافيه أيضا ما روي عن أمير المؤمنين عليه و على أولاده أفضل الصّلاة و السّلام أنّه أي الغرر عمل ما لا يؤمن معه من الضّرر بل يؤيّده أو يدلّ عليه فإنّه تفسير للغرر لا لبيع الغرر فلو كان بمعنى الخطر و احتمال الهلاك و لو لم يكن هناك خدع لكان معنى بيع الغرر في النّبوي بملاحظة التّفسير العلوي بيع فيه عمل ما لا يؤمن معه من الضّرر و لا ينطبق هذا على بيع غير مقدور التّسليم مطلقا و لو مع مجرّده عن الخديعة كما إذا علم البائع بعدم القدرة و جهل المشتري به و لم يبيّنه للمشتري مع سؤاله أو مطلقا حتّى بدون السّؤال على إشكال في صدق الخديعة بدون السّؤال فافهم فغاية ما يدلّ عليه النّبوي أنّ البيع المشتمل على الخديعة من جهة من الجهات منهيّ عنه فبضميمة أنّ النّهي للإرشاد كما لا يبعد أو للتّحريم المولوي و لكنّه يدلّ على الفساد في المقام إجماعا على ما استظهر المصنّف التّصريح به من الإيضاح يدلّ على اعتبار عدم الخديعة و أين هذا من اعتبار القدرة على التّسليم لأنّ النّسبة بينهما عموم من وجه و ممّا ذكرنا تظهر الخدشة في الاستدلال به على جملة من الشّروط و لعلّه يأتي لذلك تتمّة في خياري الغبن و الرّؤية فتدبّر جيّدا قوله و هذا غرر أقول هذا الكلام من المصنف لا العلّامة و قد مرّ الكلام في صدق الغرر في النّبوي بمجرّد عدم القدرة على التّسليم و قلنا إنّه لا بدّ في صدقه من تحقّق ما يوجب الخديعة قوله حيث مثّلوا أقول يعني الفقهاء و أهل اللّغة و قد عرفت عدم دلالة تمثيل أهل اللّغة بذلك على نفي اعتبار الخديعة في مفهوم الغرر في النّبوي‌ قوله مع أنّ معنى الغرر على ما ذكره أكثر أهل اللّغة صادق عليه‌ أقول يعني بهذا المعنى الخطر و فيه منع كونه في النّبوي بهذا المعنى لما عرفت و لأنّه لو كان بذاك المعنى لزم إمّا الالتزام ببطلان بيع كلّما فيه الخطر و احتمال الهلاك كالمريض بمرض شديد و المحتمل فيه الحرق أو الغرق و ما أشبه‌