و على تقدير اقتضائه لا يقتضي كون المقدّر خصوص الحفظ و أمّا بطلان ما عدا الأخير من الاحتمالات على القول الثّاني في مفاد الحديث فلابتنائها أمّا على حمل الخطابات الشّرعيّة على المعاني الحقيقيّة الدّقيقة كما في الأوّل منها و أمّا على دعوى فهم العرف كما في تالييه و كلاهما ممنوع أيضا أمّا الأوّل فلأنّ الخطابات منزّلة على الحقائق العرفيّة و قد عرفت أنّ لأداء الشّي‌ء أفراد حقيقيّة عرفيّة طوليّة و أمّا الثّاني فلمنع فهم أهل العرف من مثل هذا الخطاب إلّا كون نفس العين على ذي اليد لا يسقطها عن ذمّته إلّا ما هو أداء بها حقيقة عند العرف لا بالدّقة العقليّة فيحكم العقل بتفريغ الذّمّة بما هو أداء لها حقيقة عندهم مثل حكمه بوجوب الحفظ عن الضّياع و بالجملة مدلول الحديث ما ذكرنا و أمّا وجوب الأداء مثل وجوب الحفظ عن التّلف من آثاره العقليّة و أمّا الاستدلال به على الضّمان بمعنى أنّ تلفه عليه الرّاجع إلى وجوب ردّ المثل أو القيمة عند التّلف فلا تفاوت في صحّته بين الاحتمالات عدا الأوّلين من الأربعة على القول الأوّل في مفاد الحديث و الأوّل من الأربعة على القول الثّاني فيه لوضوح دلالته على وجوب ردّ البدل إمّا بإرجاع ظاهره من كون المال عليه إليه بتوهّم عدم معقوليّة جعل الحكم الوضعي كما في الثّالث و الرّابع من الأربعة الأوّل و أمّا بالملازمة العقليّة بين ظاهره و بين وجوب ما ذكر في البقيّة و من هنا ظهر وجه استدلال المصنّف بهذا الحديث على الضّمان بالمعنى المذكور مع بنائه على انتزاع الأحكام الّتي منها الضّمان من الأحكام التّكليفيّة إذ قد مرّ أنّه لا فرق بين هذا و بين البناء على تأصّلها في وجوب الرّدّ و جواز المطالبة نعم بينهما فرق من جهة أخرى و أمّا بناء على الاحتمالات الثّلاثة الّتي استثنيناها فلا ربط له بالضّمان و لذا جعل ذلك خدشة في الاستدلال فتأمّل جيّدا قوله قدِّس سرُّه و الخدشة في دلالته إلى آخره‌ أقول هذا إشارة إلى ما قيل من كون مفاد الخبر وجوب الحفظ عن التّلف كما اختاره النّراقي قدِّس سرُّه أو وجوب الرّدّ كما عن الشّيخ و العلّامة كما مرّ قوله لمجرّد الاستقرار في العهدة أقول فحينئذ يصحّ الاستدلال به على الضّمان أمّا على المختار من جعليّة الضّمان فواضح و أمّا على مذاق المصنّف من انتزاعيّته فلما مرّ من الاشتراك في النّتيجة في المقام بخلاف ما لو كان ظاهرا في الحكم التّكليفي ابتداء و من هنا يعلم أنّ مراده من الحكم التّكليفي في قوله ظاهرة في الحكم التّكليفي هو الابتدائي لا ما أرجع إليه الوضع و انتزع منه‌ قوله و من هنا كان المتّجه صحّة إلى آخره‌ أقول يعني من جهة أن على ظاهرة في المعنى المذكور يصحّ الاستدلال به على ضمان الصّبيّ و المجنون مثل البالغ و العاقل في صورة اندراجهما في الخبر موضوعا و هو اليد بأن كان لهما تميز و شعور لأنّها بلحاظ إسناد الأخذ إليها الظّاهر في الأخذ عن إرادة و اختيار لا تصدق على يد غير المميّز حتّى على مذهب المصنّف في الوضع لأنّ الحكم التّكليفي المنتزع عنه الوضع أعمّ عنده من التّنجيزي و التّعليقي و ممّا ذكرنا ظهر أنّ إيراد السّيّد الأستاد على المصنّف قدِّس سرُّهما ناش عن عدم الوصول بمرامه نعم يرد أنّه قد يتّفق خلوّ مورد الضّمان عن الحكم التّكليفي التّعليقي أيضا بأن لم يكن للصّبيّ الآخذ لمال الغير مال و مات قبل البلوغ و هذا من جملة الوجوه الّتي بها نقول بجعليّة الضّمان بنفسه‌ قوله و يدلّ على الحكم أيضا قوله ع‌ أقول يشير بذلك إلى ما رواه جميل بن درّاج عن الصّادق عليه السّلام الرّجل يشتري الجارية من السّوق فيولّدها ثمّ يجي‌ء مستحقّ الجارية فقال يأخذ الجارية المستحقّ و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد و يرجع على من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد الّتي أخذت منه‌ قوله نماء لم يستوفه إلى آخره‌ أقول يعني نماء للجارية المقبوضة بالعقد الفاسد لكون البيع في غير ملك البائع لأجل كون الجارية مسروقة و أمّا عدم استيفاء المشتري فلانعقاده حرّا و كيف كان يمكن الخدشة في الاستدلال بذلك على الضّمان في جميع موارد القبض بالعقد الفاسد بأنّ القبض في مورده إنّما كان بتسليط الغاصب و الحكم بالضّمان فيه لا يلازم الحكم به فيما إذا كان القبض بتسليط نفس المالك و إذنه و لو بعنوان الوفاء بالعقد إلّا أن يدّعى القطع بأنّ مناط الحكم بالضّمان فيه إنّما هو جهة الفساد بلا مدخليّة في كونه من جهة الغصب و هو كما ترى مجازفة صرفة و لعلّه لذا أمر بالفهم فافهم‌

[القول في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده‌]

قوله ثمّ إنّ هذه المسألة من جزئيّات القاعدة المعروفة أقول لا إشكال في كونها منها و كذا في أنّ مفادها أصلا و عكسا ثبوت الملازمة بين صحيح العقد و فاسده في مورده و إنّما الإشكال في أنّها قاعدة إنشائيّة تعبّديّة سيقت لإنشاء أنّ مجرّد ثبوت الضّمان في العقد الصّحيح بأيّ سبب من أسبابه من اليد و الإتلاف علّة تامّة لثبوته في الفاسد و إن لم يكن في مورده شي‌ء منها و انتفاؤه علّة لانتفائه و إن اجتمع فيه جميع أسبابه فتكون حاكمة على الأصل المقتضي لعدم الضّمان في أصل القاعدة و مخصّصة لقاعدتي اليد و الإتلاف المقتضيتين للضّمان في عكسها و يصحّ الاستدلال بها على الضّمان مستقلّا مثل اليد و لا يصحّ الإشكال عليها طردا و عكسا لأنّها على هذا مثل سائر العمومات قابلة للتّخصيص أو قاعدة إخباريّة اخترعها الفقهاء ضابطة لاستعلام موارد اليد المأذونة بواسطة العقود الغير الممضاة من حيث الخلوّ عمّا يمنع عن تأثيرها في الضّمان و عدم الخلوّ عنه و أنّ الطّريق إليه ملاحظة مواردها بواسطة العقود الممضاة و مرجع القاعدة حينئذ إلى بيان اشتراك الصّحيح و الفاسد فيما هو سبب الضّمان واقعا إثباتا و نفيا و أنّ ما هو السّبب و المناط للضّمان أو عدمه في الصّحيح فهو عام للفاسد أيضا و على هذا لا يصحّ الاستناد إلى هذه القاعدة مستقلّا في عرض قاعدة اليد و يتّجه الإشكال عليها طردا و عكسا الظّاهر هو الثّاني لعدم الدّليل عليها على الأوّل أمّا غير الإجماع فواضح و أمّا الإجماع عليها فلأنّه لو سلّم فلا دلالة فيه على كونها من النّحو الأوّل بل يمكن استظهار أن يكون مرادهم النّحو الثّاني من الخارج و هو أنّهم لا يلاحظون النّسبة بينها و بين سائر القواعد و لا يرفعون بها اليد عن الأصول العمليّة و أنّهم يبحثون عن مدركها فلو كانت قاعدة إنشائيّة لما كان معنى لذلك فلا بدّ أن يكون قاعدة إخباريّة مفادها الإخبار عن إنّا معاشر الفقهاء تتبّعنا موارد العقود المستتبعة للقبض و إثبات اليد