للجائز من جهة وجود الخيار و على هذا فمراده من الفسخ في كلامه الآتي الظّاهر أنّه من باب المثال للعود فيعمّ مثل الإرث و العقد الجديد هو الفسخ بالإقالة قوله ففي جواز التّراد على القول بالملك إلى آخره‌ أقول قد يبنى الجواز و العدم في المسألة على أنّ الزّائل العائد كالّذي لم يزل أو كالّذي لم يعد و لهذه القاعدة فروع و مجاري في الفقه منها المقام و منها أن يبيع المفلس ماله المشترى من زيد مثلا ثمّ فسخ فإنّه لو لم يبعه أصلا كان زيد أحقّ من سائر الغرماء و أمّا في هذه الصّورة أعني صورة البيع ثمّ الفسخ و الإعادة فهل يشترك فيه الغرماء أم لا بل يختصّ بزيد بمقتضى قاعدة أنّه من وجد منهم عين ماله أخذه و لا يشترك فيه الغرماء فهو مبنيّ على هذه القاعدة و فيه أنّه لم يقم دليل على أحد الطّرفين فلا يصحّ بناء فرع من الفروع عليها بل لا بدّ في كلّ مسألة من ملاحظة دليلها فربّما يقتضي كونه كالّذي لم يزل و ربّما يقتضي كونه لم يعد و الضّابط أنّ هذا الحكم الخاصّ إن ثبت بدليل لفظيّ له إطلاق أو عموم يشمل صورة العود فيكون كالّذي لم يزل و إلّا بل ثبت بدليل لبّيّ أو بدليل لفظيّ ليس له إطلاق كذلك فيكون كالّذي لم يعد قوله فيرجع بالفسخ إلى ملك الثّاني‌ أقول يعني به المباح له المتصرّف فيه بالنّقل لأنّه ثان بالنّسبة إلى المبيح‌ قوله بل الحكم هنا أولى منه على القول بالملك لعدم تحقّق التّراد إلى آخره‌ أقول محصّل وجه الأولويّة أنّ منشأ جواز التّرادّ على القول بالملك تسلّط المالك الأوّل على إخراج ما كان ملكا له عن تحت ملكيّة الغير الثّابتة له شرعا بعد انقطاع ما كان له من السّلطنة على التّصرّف بالمعاطاة فبعد فسخ التّصرّف النّاقل و عود العين إلى المالك الثّاني أي المالك بالمعاطاة يتحقّق أركان الاستصحاب من اليقين بتحقّق السّلطنة للمالك الأوّل على إزالة ملك المالك الثّاني و الشّكّ في زوالها لاحتمال مدخليّة عدم طروّ التّصرّف النّاقل في بقائها مع قطع النّظر عن إشكال الشّكّ في الموضوع و أنّه عبارة عن مطلق إمكان التّرادّ أو إمكان التّرادّ الغير الملحوق بالتّصرّف النّاقل و هذا بخلافه على القول بالإباحة فإنّ منشأ جواز التّرادّ الثّابت قبل التّصرّف الكذائي بناء عليه هو السّلطنة الأوليّة الثّابتة له في ماله قبل المعاطاة لا السّلطنة الجديدة الحادثة بعد ارتفاع الأولى و من المعلوم أنّه يرتفع بالتّصرّف قطعا لارتفاع موضوعها به أعني كونه مالا للمالك الأوّل فعلم أنّ معنى قوله لعدم تحقّق جواز التّرادّ في السّابق هنا هو عدم ثبوت جواز التّرادّ بمعنى إخراج كلّ منهما عن ملك المتصرّف المباح له بالتّصرّف في الزّمان السّابق على التّصرّف لأنّ الثّابت المحقّق فيه جواز التّرادّ بمعنى إخراجه عن عنوان جواز التّصرّف في مال الغير الحاصل بالمعاطاة على القول بالإباحة النّاشي من أصالة بقاء سلطنة المالك الأوّل و هو المبيح على ملكه المقطوع بانتفائها بالعقد لانتفاء موضوعها و هو كون المال للمبيح و زواله بمجرّد النّقل و هذان الجوازان متغايران‌ قوله نعم لو قلنا بأنّ الكاشف عن الملك هو العقد إلى آخره‌ أقول لم أفهم الفرق بين كاشفيّة العقد و بين كاشفيّة التّصرّف النّاقل و يمكن أن يفرّق بينهما بأنّ المراد من الأوّل كون المنكشف بالتّصرّف هو سبق الملك على التّصرّف و من الثّاني كون المنكشف بالعقد هو حصول الملك و حدوثه به لا سبقه عليه بأن يحدث بالعقد النّاقل أمران على التّرتيب دخول المال في ملك النّاقل ثمّ بلا فصل منه دخوله في ملك المنقول إليه و عليه لا إشكال فيما رتّبه عليه بقوله كان مقتضى قاعدة السّلطنة جواز التّرادّ إلى آخره و كذلك لا إشكال في وجه ضعفه الّذي أشار إليه بقوله في الذّيل لكن الوجهان ضعيفان فتأمّل هذا و إن كان يساعد عليه ذكر لفظ السّبق في السّابق دون المقام إلّا العبارة الثّانية لا تساعد عليه إذ التّعبير المناسب له أن يقول نعم لو قلنا بأنّ التّصرّف و العقد يكشف عن الملك لا عن سبقه فإذا فرضنا إلى آخره فافهم‌ قوله و إن كان مباحا لغيره‌ أقول أي لغير المالك الأوّل قبل المعاطاة و المراد من الغير هو المباح له و كلمة إن وصليّة قوله و لو كان النّاقل عقدا جائزا إلى آخره‌ أقول يعني العقد المعاوضي الجائز و لو لأجل الخيار و لا ينافي ذلك ما ذكره في فروع النّقل بالعقد اللّازم من قوله و لو عادت العين بفسخ إلى آخره إذ المراد من الفسخ هناك كما مرّ هو الفسخ بالإقالة لا الخيار و لأنّه خلاف فرض لزوم العقد و إرادة لزومه‌

من غير جهة الخيار يمنع عنها عنوان الفرع المذكور مستقلّا مع أنّه من جملة أفراد ما نحن فيه‌ قوله لكون المعاوضة كاشفة إلى آخره‌ أقول يعني بالمعاوضة العقد المعاوضي الجائز قوله ره نعم لو كان غير معاوضة إلى آخره‌ أقول هذا الاستدراك راجع إلى خصوص قوله و كذا على القول بالإباحة لا إليه و لا إلى مقابله معا و وجهه واضح يعني ما ذكرنا على القول بالإباحة من لزوم المعاطاة بنقل إحدى العينين بالعقد الجائز لعدم جواز إلزام المالك للنّاقل على هدم العقد و إرجاع العين و عدم جواز هدم المالك إياه بنفسه إنّما هو فيما إذا كان النّاقل الجائز من المعاوضات و أمّا لو كان من غيرها كالهبة الجائزة بناء على كون القبض فيها شرط اللّزوم لا جزء السّبب النّاقل و قلنا بأنّ مطلق التّصرّف لا يوجب ملكيّة المتصرّف و إن أطلقه جماعة بل الموجب له هو التّصرّف المتوقّف جوازه عقلا أو شرعا على مالكيّة المتصرّف و الهبة ليست كذلك لصحّته من المباح له الغير المالك لعدم ما يمنع عنها شرعا إذ لم يرد فيها مثل قوله لا هبة إلّا في ملك كما ورد في البيع و العتق و الوطي و لا عقلا إذ لا عوض هنا حتّى لا يعقل إلى آخر ما ذكره المصنّف قدِّس سرُّه فالهبة ناقلة للملك عن المالك لا عن الواهب فيتحقّق الحكم الّذي هو جواز الرّجوع في العين الموهوبة بالنّسبة إلى المالك يعني يجوز الرّجوع للمالك لأنّه بنفسه سلطان المال و لا يكون للواهب أصلا أي يكون جواز الرّجوع للمالك خاصّة قبال كونه للواهب كما هو ظاهر المصنّف لأنّ الواهب أنّما جاز و أبيح له التّصرّف في مال الغير شرعا على خلاف قصد المتعاطين على خلاف الأصل فيقتصر على القدر المتيقّن و هو أصل التّصرّف دون الرّجوع فيه و إزالته أو يجوز له ذلك أيضا قبال كون جوازه لخصوص الواهب بحيث لا يكون ذلك للمالك أصلا كما قد يحتمل بدعوى شمول‌