و الأحوط أن يكون ضابطاً غير غالب عليه النسيان، بل لو كان نسيانه بحيث سلب منه الاطمئنان فالأقوى عدم جواز قضائه (9).

غير الأعلم مع وجود الأعلم.

و فيه: أنّ المحتمل قوياً، بل الظاهر: أنّ المراد بقوله لمن في يمينه و يساره: «ما ترى» هو الكناية عن جهله بالقضاء حتّى أنّه محتاج إلى السؤال عن غيره، لا كناية عن أعلمية الغير في الإفتاء؛ فلا حجّة فيها أيضاً على اعتبار الأعلمية.

(9) لا دليل لفظي على اعتبار كون القاضي ضابطاً، و إنّما المتّبع في اعتباره حكم العقلاء به و استلزام القضاء له، فلا ريب في أنّ العقلاء يحكمون بأنّ القاضي حيث إنّه يريد القضاء في المرافعات، فلا بدّ و أن يكون في الضبط بحيث يحفظ جميع الخصوصيات الدخيلة في موضوع النزاع و في كشف الحقّ المتخاصم فيه. فلو غلب عليه النسيان بنحو لا يقدر على ضبط و حفظها فلا يمكن له القضاء و لا يرونه لائقاً للقضاء، و هذا المقدار من الضبط ممّا لا بدّ له في القضاء بحكم العقلاء، و أدلّة الجواز منصرفة إليه.

فكما أنّه يعتبر في القاضي بحكم العقل و العقلاء العلم بكيفية القضاء و بالأحكام التي يقضي بها، و يكون أدلّة الجواز منصرفة إلى العالم، فهكذا الضبط بهذا المقدار، و يكون أدلّة الجواز منصرفة إليه، فلا دليل على جواز قضاء غير الضابط. و القاعدة مقتضية لعدم جوازه و نفوذه.

نعم، إذا لم يصل عدم ضبطه و نسيانه إلى هذه المرتبة، و مع ذلك كان‌