وجهان (49) و على الجواز لو رجع عن الجحود و المماطلة، فلا ينبغي الإشكال في عدم جواز التقاصّ إذا أمكن أخذ نفس العين الموقوفة، و لو بالرجوع إلى الحاكم أو تحمّل المشقّة.

و الدليل عليه: أنّ نظر الواقف و صيغة الوقف التي حكم الشارع بصحّتها و أمضاها الشارع بحسب ما أنشأه الواقف، تعلّقت بخصوص العين الموقوفة؛ فلا بدّ و أن تبقى العين موقوفة و مصروفة في الجهة التي وقفها عليها، و المتولّي أو الحاكم مكلّف بحفظ الموقوفة و صرفها في الجهة التي وقفت عليها، لا يجوز له القصور فيه إلّا إذا عرض ما يسقط هذا التكليف. و هذا بخلاف الأموال الشخصية أو العامّة التي يكون أمر المعاوضة عليها بيد المالك أو الولي، فالأخذ بعموم أدلّة التقاصّ لا يمنعها مانع. فللولي أو المالك أن يقاصّ من أموال الغاصب، و إن أمكن أخذها بمشقّة غير بالغة حدّ الحرج، أو بالرجوع إلى الحاكم.

و أمّا الموقوفات: فلا بدّ من كونها باقية على الوقفية موضوعة تحت يد الموقوف عليهم، و المتولّي أو الحاكم هو المكلّف بذلك، ليس لهم القصور عن امتثال هذا التكليف ما لم يسقط بطروّ عذر يسقط معه التكاليف.

(49) وجه جواز التقاصّ هو: أنّه بعد أن لم يمكن الوصول إلى نفس العين الموقوفة، فللمتولّي أو الحاكم أن يأخذ من جملة أموال الغاصب شيئاً به يحفظ العين الموقوفة بماليتها؛ استناداً إلى عموم أدلّة جواز التقاصّ.

و وجه العدم: ما عرفت من أنّ لازم جعل شي‌ء وقفاً بعد إمضاء