تتزوّج افتقر نكاحها إلى الوليّ، وهو شرط لا ينعقد إلّابه مطلقاً على كلّ حال ....

وقال أبوحنيفة: إذا بلغت المرأة الرشيدة فقد زالت ولاية الوليّ عنها، كما زالت عن مالها، ولا يفتقر نكاحها إلى إذنه. ثمّ ذكر أنّها لو تزوّجت ولم تضع نفسها في كفو، جاز للوليّ فسخ نكاحها.

وقال مالك: إن كانت عربية ونسيبة، فنكاحها يفتقر إلى الوليّ، ولا ينعقد إلّا به وإن كانت معتقة دنية لم يفتقر إليه.

وقال داود: إن كانت بكراً فنكاحها لا ينعقد إلّابوليّ، وإن كانت ثيّباً لم يفتقر إلى وليّ‌[1].

أدلّة القول باستقلالها بالعقد

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى أدلّة الأقوال فنقول:- و منه جلّ شأنه نستمدّ التوفيق والهداية-: استدلّ للقول الأوّل- وهو استقلالها بالعقد- بامور:

الأوّل: الأصل؛ وهو انتفاء ولاية كلّ إنسان على غيره. وهو قد يرجع إلى الاستصحاب؛ بمعنى عدم جعل ولاية للأب والجدّ على البكر بعد بلوغها.

والقول بأنّ مقتضى الاستصحاب بقاء الولاية الثابتة على الصغير، ممنوع؛ لتبدّل الموضوع قطعاً بعد زوال الصغر، كما عرفت سابقاً، فلا يبقى إلّاأصالة عدم جعل الولاية، وهو إمّا من قبيل العدم الأزلي لو كان الموضوع كلّ شخص، أو من قبيل عدم الجعل قبل الشرع؛ إن كان الموضوع عدم الجعل على النوع بعنوان القضية الحقيقية. ولكن كلّ واحد منهما لا يخلو من مناقشة.

[1]- الخلاف 4: 252 ..