في القاضي بقوله: «لا يجوز أن تكون المرأة قاضيةً في شي‌ء من الأحكام .. ثمّ قال: دليلنا: أنّ جواز ذلك يحتاج إلى دليل؛ لأنّ القضاء حكم شرعي، فمن يصلح له يحتاج إلى دليل شرعي ..»[1].

و لا يخفى أنّه قد ينسبق إلى الذهن في البداية من ظاهر تعبيره بالحكم الشرعي، أنّ مقصوده منه هو الجواز التكليفي بالمعنى الأعم، بتقريب أنّه حكم شرعي توقيفي يتوقف إثباته على دليل معتبر من الشارع، و أنّ الحكم هنا ليس من قبيل الحكم الإنشائي الذي يصدر بإنشاء القاضي؛ لكي يرجع هذا التقريب إلى الأصل بالتقريب الذي استفدناه من كلام صاحب الجواهر.

و لكن يشكل على ذلك: بأنّ الجواز المذكور في كلام الشيخ لو كان تكليفياً يمكن إثباته بأصالة البراءة من حرمة القضاء للمرأة عند الشك فيه، بل المقصود منه بحسب تناسب الحكم و الموضوع هو الجواز الوضعي، بمعنى نفوذ الحكم شرعاً. و أنّه أيضاً حكم شرعي يحتاج إثباته إلى إنفاذ الشارع و إمضائه، فما دام لم يقم دليل على مشروعية القضاء و نفوذه للمرأة لا ينفذ قضاؤها شرعاً. و هذا هو لبّ مراد الشيخ في الخلاف. و هذا المعنى غير كون القضاء منصباً محتاجاً إلى جعل من الشارع.

ثمّ إنّه قد يستشكل على هذا الأصل تمسكاً بعموم قوله تعالى‌ يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ[2] و كذا الآيات الآمرة بإجراء الحدود و القصاص و الديات؛ فإنّ ظاهر هذه الآيات جواز القضاء، بل وجوب القيام بالقسط

[1] الخلاف 6: 213.

[2] النساء( 4): 135.