المشهور أنّ
للشريك مشاركة الآخر فيما قبض، و له مطالبة الغريم بمقدار حصّته»[1].
و
مرجع ذيل كلامه إلى تخيير غير القابض بين مطالبة سهمه المقبوض من الشريك القابض و
بين مطالبته من الغريم.
و
يظهر من كلامه هذا أنّ محلّ الكلام بين المشهور و بين غيرهم- كابن إدريس و الشهيد
الثاني و المحقّق الأردبيلي- في جواز قسمة الدين المشترك و عدمه، إنّما هو فيما
إذا قبض أحد الشريكين حصّته لنفسه من دون إذن شريكه.
و
قال في تحرير كلام المشهور ما حاصله: إنّ الشريك الآخر لو أجاز القابض ملك سهمه
الموجود في يده، كالفضولي، و تبعه النماء. و إن ردّه ملكه القابض و تعيّن المقبوض
كلُّه له. و على أيّ حال يضمن القابض، إلّا أن يتلف قبل اختيار الشريك الآخر فلا
يضمن له و يتعيّن حقّ القابض في التالف حينئذٍ.
و
الوجه فيه ظاهراً عدم كون القبض بإذن شريكه و لا باختياره. و لكنّه خلاف مقتضى
قاعدة من أتلف مال الغير فهو له ضامن؛ لأنّها تقتضي كون القابض ضامناً لشريكه نصف
التالف. و لعلّه لبّ مراد صاحب الجواهر في الإشكال على ذلك.
ثمّ
أشكل على ذلك بأنّه لا ينطبق على القواعد الشرعية؛ لأنّ الشركة مع الإجازة و إن
اتّجهت بناءً على تأثير الإجازة اللّاحقة في مثل المقام، مع ما فيه من الإشكال و
المنع من وجوه، بل لم نجده في كلام غير الشهيد الثاني.
و
لكن اختصاص المقبوض كلّه بالقابض مع الردّ، لا وجه له؛ لعدم كون المقبوض مال
الشركة مع عدم الإجازة. و ليس للقابض، إلّا نصف المال المشاع.
و
نيّة الدافع كون المقبوض سهم القابض لا تنفع، و إن وافقتها نيّة القابض، بل حتّى
مع رضا الشريك الآخر؛ لعدم صحّة مثل هذه القسمة.