و لكن كلّ ما سبق من الكلام كان في الشركة غير العقدية. و هي خارجةٌ عن محلّ الكلام، فإنّ محلّ الكلام هاهنا في الشركة العقدية.

و أمّا الشركة العقدية، فقد وقع الخلاف في ذلك، و ذهب جماعة إلى جواز تصرّف كلٍّ من الشريكين بنفس إنشاء عقد الشركة بالصيغة، بلا حاجة إلى تصريح الآخر بالإذن، بل عرّفوا الصيغة بما دلّ على الإذن كما في القواعد و التذكرة و التحرير و المسالك و جامع المقاصد[1]. و نقل في المفتاح عن التذكرة أنّه علّل ذلك بما حاصله: «لأنّ الاصل عصمة الأموال على أربابها، فلا يصحّ التصرّف فيها، إلّا بإذنهم. و إنّما يُعلم الرضا و الإذن باللفظ الدالّ عليه؛ لأنّ الأفعال لا دلالة لها. و هذه الصيغة قد تكون قبل المزج فتدلّ على الرضا به و بالتصرّف للاستنماء و الاسترباح»[2].

و خالف ذلك جماعة و اختاروا عدم جواز تصرُّف كلِّ من الشريكين في المال المشترك، مطلقاً حتّى في التكسُّب و التجارة به، إلّا بإذن الآخر، و هو قول أبي حنيفة و أحد قولي الشافعي كما قال في المفتاح‌[3].

قال في جامع المقاصد: «و لا بدّ من صيغة؛ لأنّ الأصل عصمة الأموال على أربابها، فلا يصحّ التصرّف فيها إلّا بإذنهم. و إنّما يعلم الإذن باللفظ الدالّ عليه؛ لأنّ الأفعال لا دلالة لها، فإن أذن كلّ منهما لصاحبه صريحاً فلا بحث في الصحّة.

و لو قال كلٌّ منهما: «اشتركنا» و اقتصر عليه مع قصدهما الشركة بذلك، ففيه وجهان:

[1] - جامع المقاصد 8: 15.

[2] - مفتاح الكرامة 7: 395.

[3] - نفس المصدر.