لأن المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كل منهما ما وصل إليه بعوضه الذي دفعه ف يكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي و هو المثل أو القيمة و ليس في المعاوضات ما لا يضمن العوض بصحيحه حتى لا [32] يضمن بفاسده. نعم قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى غير العوض كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر بالإجارة فربما يدعى أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة. لكن هذا كلام آخر [قد ثبت فساده بما ذكرنا في باب الغصب من أن المراد مما لا يضمن بصحيحه أن يكون عدم الضمان مستندا إلى نفس العقد الصحيح لمكان الباء و عدم ضمان عين المستأجرة ليس مستندا إلى الإجازة الصحيحة بل إلى قاعدة الأمانة المالكية و الشرعية لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا فلا يترتب عليه الضمان بخلاف الإجازة الفاسدة فإن الإذن الشرعي فيها مفقود و الإذن المالكي غير مثمر لكونه تبعيا و لكونه لمصلحة القابض فتأمل‌] و الكلام في ضمان العوض بالمعاوضة الفاسدة و التحقيق أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض فيها لا لعدم الضمان‌

فروع في اختلاف الدافع و القابض‌

[دعوى الدافع الهدية و القابض الهبة الصحيحة]

لو ادعى الدافع أنها هدية ملحقة بالرشوة في الفساد و الحرمة و ادعى القابض أنها هبة صحيحة لداعي القربة أو غيرها احتمل تقديم الأول لأن الدافع أعرف بنيته و لأصالة الضمان في اليد إذا كانت الدعوى بعد التلف و الأقوى تقديم الثاني لأنه يدعي الصحة.

[دعوى الدافع الرشوة و القابض الهبة الصحيحة]

و لو ادعى الدافع أنها رشوة أو أجرة على المحرم و ادعى القابض كونها هبة صحيحة احتمل أنه كذلك لأن الأمر يدور بين الهبة الصحيحة و الإجارة الفاسدة. و يحتمل العدم إذ لا عقد مشترك هنا اختلفا في صحته و فساده فالدافع منكر لأصل العقد الذي يدعيه القابض لا لصحته فيحلف على عدم وقوعه و ليس هذا من مورد التداعي كما لا يخفى.

[دعوى الدافع الرشوة و القابض الهبة الفاسدة]

و لو ادعى أنها رشوة و القابض أنها هدية فاسدة لدفع الغرم عن نفسه بناء على ما سبق من أن الهدية المحرمة لا توجب الضمان ففي تقديم الأول لأصالة الضمان في اليد أو الآخر لأصالة عدم سبب الضمان و منع أصالة الضمان وجهان أقواهما الأول لأن عموم خبر على اليد يقضي بالضمان إلا مع تسليط المالك مجانا و الأصل عدم تحققه و هذا حاكم على أصالة عدم سبب الضمان فافهم‌