مناقشة:

و يمكن أن يلاحظ على هذا الوجه بأنّ العقد ليس مطلق الالتزام الجازم بفعل للآخر مطلقاً أو مع التزام في مقابله، و إلّا كان كل تعهّد جازم بفعل للآخر عقداً واجب الوفاء به، كما إذا التزم أن يخرج في اليوم الفلاني في قبال أن يخرج الآخر أيضاً في نفس اليوم أو يوم آخر، أو التزم بأن يسافر إلى زيارة صديقه أو غير ذلك ممّا لا إشكال فقهياً في كونه من الوعد غير الواجب.

و دعوى: خروج ذلك بالإجماع و السيرة و إلّا كان مشمولًا لعموم‌ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، كما ترى. و لو فرض فلما ذا لا يقال به في المقام أيضاً؟!

و الذي يخطر بالبال فعلًا- و قد يأتي مزيد بحث عنه أيضاً- أنّ العقد ليس مجرّد الالتزام الجازم بفعل، و إلّا كان كل وعد جازم بفعل عقداً. و ليس الفرق بين العقد و الوعد أو الشرط الابتدائي بكون الأول جزمياً و الثاني مردداً و مشكوكاً. كما أنّه ليس الفرق بأنّ الأول مشتمل على التزامين و الثاني التزام من طرف واحد، كيف! و في العقود ما يكون الالتزام فيه- بمعنى من عليه الشي‌ء- من طرف واحد كالهبة.

و إنّما العقد هو الالتزام و التوافق بين طرفين على إيجاد حق لأحدهما أو لكليهما كالملكية و الزوجية و الولاية و غيرها من الحقوق الاعتبارية القانونية. فليس مجرد الالتزام بأداء فعل و لو كان بين اثنين و بنحو التوافق عليه من دون أن تحصل علقة وضعية اعتبارية في البين عقداً. و على هذا الأساس نقول في المقام بأنّ مجرّد التزام الصانع بأن يصنع المتاع في قبال التزام المستصنع بأن يشتريه منه بعد صنعه لا يكون عقداً ما لم يرجع إلى إنشاء حق في البين من تمليك العين أو العمل أو المنفعة أو حق وضعي آخر.

فالاستصناع إن كان إنشاءً لحق متعلق بالعين المصنوعة فهذا لا بدّ و أن يرجع بحسب الروح إلى بيع السلم، و إن كان إنشاءً لحق متعلق بعمل الصانع و منفعته فهذا- مضافاً إلى انّه لا يفي بغرض المستصنع حيث إنّه يريد العين المصنوعة أيضاً