إلا بالاداء حينه- كما هو ظاهر المشهور- فيشكل صحته وفاء، لان المفروض عدم اشتغال ذمته بعد فيكون في يده بالعقد الفاسد و بعد الاداء ليس له الاحتساب إلا باذن جديد أو العلم ببقاء الرضا به.

(1) كما هو المطرد في كل أمانة مالكية.

(2) الضمان الفعلي هو مقتضى عقد الضمان عرفا، و خبر عمر بن يزيد مضافاً إلى الاشكال في سنده لا دلالة له على نفي ضمان المضمون عنه قبل اداء الضامن، و أمّا جواز المطالبة و وجوب الدفع، فلا يبعد انه تابع للقرينة اللفظية أو الحالية و مع فقدها ففي رجوع الضامن إلى مقتضى الضمان الدال على وجوب الدفع، و رجوع المضمون عنه إلى اصالة البرائة من عدم وجوب الدفع وجهان.

(3) كما عن العلامة في تذكرته حيث قال بالاشتغال فيجب عليه رده.

(4) قيل مع الشك يكفى استصحاب الاذن السابق.

و اما عدم ذكر الماتن احتمال التهاتر و التقاص كما ذكره في المسألة الآتية فلاجل وجود المال المضمون عنه في يد الضامن في الخارج فليس هو في الذمة.

(مسألة 17) لو قال الضامن للمضمون عنه: إدفع عنّي إلى المضمون له ما عليّ من مال الضمان فدفع، برئت ذمتهما معا أما الضامن فلأنه قد أدّى دينه. و اما المضمون عنه فلان المفروض ان الضامن لم يخسر، كذا قد يقال و الاوجه ان يقال: ان الضامن حيث أمر المضمون عنه باداء دينه فقد اشتغلت ذمته بالاداء، و المفروض ان ذمة المضمون عنه ايضا مشغولة له، حيث انه أذن‌