له في الضمان، فالاداء المفروض موجب لاشتغال ذمة الضامن من حيث كونه بامره، و لاشتغال ذمة المضمون عنه، حيث ان الضمان باذنه، و قد وفى الضامن فيتهاتران او يتقاصان و اشكال صاحب الجواهر في اشتغال ذمة الضامن بالقول المذكور في غير محله.

(1) كما في الشرائع.

(2) كما في المسالك و قال: و يمكن اعتبار التقاص القهري. و على كل قول المسالك ضعيف بضعف خبر عمر بن يزيد اولا و بضعف استظهار عدم الخسران منه ثانياً كما مر. و في المستمسك ص 303 عليه إشكال آخر.

(3) التقاص فعل اختياري للمكلف و هو من العناوين القصدية، بخلاف التهاتر فانه من الاعتبارات الشرعية. و في جملة من الحواشي ان المقام من التهاتر دون التقاص. و وجهه ما عرفت. و بالجملة مختار الماتن متين.

(4) قال في الجواهر (26/ 155) و فيه أن اداء دين الضامن المأذون، بمال المضمون عنه بإذن الضامن لا يقتضي اشتغال ذمة الضامن بمثله، إذ ليس هو قد صار بذلك قرضا عليه مع عدم قصده، و عدم توقف وفاء الدين على كونه مملوكاً للمديون كما أنه لا يستحق رجوعاً على المضمون عنه لعدم حصول الاداء منه، فلا تقاص حينئذ لعدم ثبوت المالين في ذمة كل منهما فتأمل.

و ردّه في المستمسك (303) بان الموجب لضمان الضامن لما أدّاه المضمون عنه، أمر الضمان له بالاداء الموجب لصدق الاستيفاء الذي هو من اسباب الضمان لا لتحقق القرض حتى يتوقف على قصده و لا لتوقف الوفاء على كونه مديوناً للمديون حتى يمنع ذلك ..