و اختار جماعة عدمه و عن الشيخ
النائيني (رحمه الله) أفاما الضمان فكالنكاح لزومه حكمي لأن من اثره انتقال الدين
إلى ذمة الضامن و برائة المدين، فارجاعه إلى ما كان لا يمكن إلا بضمان آخر ...[1].
و
عن السيد الاستاذ الخوئي (قدس سره) ايضا منع دخول خيار الشرط فيه لان الضمان لا
يقاس بسائر العقود، فان له طرفاً ثالثاً و هوالمضمون عنه الذي برئت ذمته بالضمان
فكيف تشتغل ثانياً من دون رضاه. و ليس كسائر العقود التي لا يعدو الحق غير
الطرفين، فلا يكفي رضاهما لجعل هذا الخيار في الضمان.
و
هذا هو العمدة و ان فرضنا اللزوم من الحق لا من الحكم لكن يمكن ان نجيب عن قول
السيد الاستاذ و شيخه النائيني- رحمهما الله تعالى- بان الجمع بين روات الضمان و
روايات نفود الشروط أنّ ذمة المدين انما تبرء في الضمان المشروط بالخيار براءة
متزلزلة لا مطلقاً فلا مانع من اشتغال ذمته ثانياً بعد فسخ الضمان.
و
يشير إليه ما عن مفتاح الكرامة[2]: فإذا تحقق
النقل غير المتزلزل تحققت البراءة و الا فلا، فليتأمّل فيه.
و
أورد عليه في كتاب الشروط[3]: لكنه خلاف
ظاهر تسالمهم على إقتضاء الضمان بمجرده لنقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة
الضامن. قلت: لكنه نوع مصادرة. و عبارة مفتاح الكرامة كأنّها مأخوذة من عبارة
[1] - المصدر السابق 74 نقلا عن منية الطالب في شرح
المكاسب قسم الخيارات ص 57.