عرفاً، نعم لا يفهم من الآية براءة ذمة المضمون عنه فلعله من ضم ذمة إلى ذمة لا من نقل ذمة إلى ذمة، و يستفاد منها كفاية المقتضي للثبوت في الضمان كما ذكر الماتن في ذيل كلامه.

فان قيل المؤذّن غير حجة، بل لا يعلم انه كان كافرا أو موحداً.

قلت: في معتبرة هشام بن الحكم عن أبي عبد الله (ع) في قول يوسف (ع) أيتها العير انكم لسارقون. قال: ما سرقوا و ما كذب. (البحار ج 68/ 14).

و هي تدفع السؤال المذكور فانها ظاهرة في كون المؤذن هو يوسف دون غيره لكن استصحاب الاحكام الثابتة في الشرائع السابقة، إلى هذه الشريعة لا يخلو عن اشكال او منع كما تقرر في الأصول.

و الاقوى صحة هذا الضمان لاطلاق قوله اوفوا بالعقود و ان صرح في العقد ببرأته ذمة المضمون عنه صح ايضا تنفيذ الشرط.

(المسألة 38) اختلفوا في جواز ضمان الاعيان المضمونة كالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد و نحوهما على قولين، ذهب إلى كل منهما جماعة، و الاقوى الجواز سواء كان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها عينا و مثلها او قيمتها على فرض التلف او كان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها او قيمتها إذا تلفت. و ذلك لعموم قوله (ص) الزعيم غارم و للعمومات العامة مثل قوله اوفوا بالعقود.

ودعوى انه على التقدير الاول يكون من ضمان العين بمعنى الالتزام بردها مع أن الضمان نقل الحق من ذمة إلى اخرى. و ايضا لا اشكال في أن الغاصب ايضا مكلف بالرد فيكون من ضم ذمة