(9) و قال في المستمسك (338) ان الفرق بين نفقة الزوجة و نفقة القريب، أن الاولى من قبيل ملك النفقة و الثانية من قبيل ملك الانفاق. و استدل له (ص 336) بجواز مطالبة القريب نفقته، و عرض الامر على الحاكم و اذنه في الاستدانة، إذ لو لا الملك و الحق الوضعي لم تجز له المطالبة الا من باب الامر بالمعروف بشرائطه و لا رفع الامر إلى الحاكم و لا لإذنه بالاستقراض. ثم قال: نعم لما كان الحق مرددا بين الحقين (ملك الانفاق عليه و ملك النفقة كما صرح به اولا) لا مجال للاستصحاب في اثبات القضاء لانه من قبيل الاستصحاب الجاري في المفهوم المردد و هو غير حجة، فيتعيّن الرجوع في وجوب القضاء إلى اصالة البرائة. فهو حق وضعي لا تكليف محض.

اقول: بل يمكن ان يقال بان القريب يملك نفقته على القريب كملكية الزوجة، فيصح استصحابها ايضا، و المستند في ذلك صحيح حريز المتقدم في اخر البند الاول من هذه المسألة.

(10) بناء على ان وجوب الانفاق حكم تكليفي بحت لا يصح الضمان، بل مشروعية ضمان الاحكام غير ثابتة كما مر. و كذا لا يصح الضمان بناء على عدم جريان الاستصحاب كما ذكره السيد الحكيم (قدس سره) و قد مر آنفا. و اما على الوجه الذي قلنا فلا مانع من الضمان في النفقة الماضية و الحاضرة و اما في المستقبلة فضمانها لا بأس به تمسكاً باطلاق الآية لكنه ليس من الضمان المصطلح لانه ليس من نقل ما في الذمة إلى الذمة الاخرى على انه من ضمان ما لم يجب.

و الماتن (قدس سره) لم يتعرض لضمان نفقة القريب الحاضرة و قد جوزه جمع و هو الاظهر كما قلنا و قيل آنها كالخياطة إذا كانت دينا يجوز ضمانها.