المضاربة مقتضى العقد، فلا نسلم أنّ العقد يقتضي ذلك؛ لأنه معاملة على المال بحصة من ربحه و هذا يتحقق مع كون المال في يد المالك، و العامل يتردّد في الشراء و البيع و توابعهما. و إن أريد بالوضع أنّ الغالب في العادات ذلك، لم يقدح ذلك في جواز المخالفة؛ لأن جريان العادة بذلك لكون الغالب أمانة العامل، فإذا تحقق كونه خائناً، لم يمنع المالك من التوثق لماله. و مع هذا فأوّل عبارة التذكرة يلوح من مفهومه أن العامل لا بد له من يد في الجملة، و لا ريب أن مراعاة كونه ذا يدٍ على المال أولى و أبعد من الريب.»[1] و في الفقه الإسلامي و أدلته:

«رابعاً، أن يكون رأس المال مسلّماً إلى العامل ... و لا تصح المضاربة مع بقاء يد ربّ المال على المال .... و هذا الشرط محلّ اتفاق بين الجمهور (أبي حنيفة و أصحابه و مالك و الشافعي و الأوزاعي و ابن ثور و ابن المنذر) و أما الحنابلة فقد أجازوا اشتراط بقاء يد المالك على المال.»[2] و الجدير أن يقال في وجه ذكر هذا الشرط من شروط المضاربة ككثير من الشرائط مع عدم دليل معتبر عليها: هو أنّ الشارع المقدّس لم يؤسس في العقود و الإيقاعات طريقة تعبدية حديثة من جانبه، بل اكتفى في هذا المجال بما كان موجوداً بين الناس و معمولًا لديهم فسجّله و أمضاه. نعم، في بعض الموارد، على رغم كونه معمولا و متعارفاً عند الناس حيث كان فيه الفساد و الضرر و خلاف مصالح المجتمع، نهى عنه و منعه؛ كالربا و الغرر و التدليس و بيع المنابذة و الملامسة و أشباهها، و في سائر الموارد ممّا كان عقداً و عهداً أو شرطاً أو تجارةً عند الناس أمضاه بقوله المبارك: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» و «لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»

[1]. جامع المقاصد، ج 8، صص 72 و 73- و راجع: مفتاح الكرامة، ج 7، ص 446.

[2]- الفقه الإسلامي و أدلته، ج 4، ص 846.