هو ضمان التلف الثابت بالاستيلاء على مال الغير، لا ضمان الإتلاف، فإنّه ثابت في صحيح العارية و فاسدها، كما لا يخفى.

و إن لم نقل به فكذلك لا يرد النقض؛ إذ الموضوع في النقض هو بقاء العين المعارة على ملك المعير، و ثبوت الضمان في فاسدها بالتلف، دون صحيحها، و مع فرض خروج العين عن ملكية المعير بمجرّد التسليم و التسلّم، فيخرج عن هذا الموضوع، نظير ما إذا نقلها عن ملكه حين التسليم في عقد العارية، فإنّه لا يبقى موضوع العارية بعد الخروج عن الملكية.

و بالجملة: موضوع البحث في ضمان القاعدة، هو ضمان اليد بالتلف السماوي، و إذا ثبت خروجها عن ملك المعير ينتفي هذا الموضوع؛ إذ لا يبقى مال للغير حتّى تكون اليد عليه ضمانية.

نقد كلمات الأعلام في المقام‌

ثمّ إنّه قد نسب إلى المشهور القول بخروجه عن ملك المعير بمجرّد العارية.

و قال المحقّق النائيني رحمه الله: «يمكن استفادة خروج الصيد عن ملك مالكه من مسألة من أحرم و معه صيد، فإنّهم اتفقوا على أنّ الصيد الذي معه، يخرج عن ملكه، و يجب عليه إرساله، و خروج ما معه عن ملكه و إن لم يلازم خروج ملك غيره لو استعاره منه، إلّا أنّه يمكن أن يستفاد من مجموع ما ورد في باب الإحرام، أنّ كلّما وقع الصيد تحت يده- و إن كان ملك غيره- يخرج عن المملوكية، بل يحرم عليه صيد البرّ أيضاً ما دام محرماً، كما هو مقتضى الآية الشريفة» [1].

[1] منية الطالب 1: 125/ السطر الأوّل.