الثالث: أنّ للمضمون له أن يتصرّف في بدل الحيلولة كيف شاء

بعد بذل بدل الحيلولة، هل يملكها المضمون له، أو يكون له التصرّف المطلق من غير ملكيّة؟

قال الشيخ الأعظم (قدّس سرّه): «لولا ظهور الإجماع‌ [1] و أدلّة الغرامة في الملكيّة، لاحتملنا أن يكون مباحاً له إباحة مطلقة» [2].

أقول: تقريب دلالة أدلّة الغرامات أن يقال: إنّ‌

قوله (صلّى اللَّه عليه و آله و سلّم) على اليد.

بلسان واحد دالّ على الضمان، فكما أنّ في التلف يكون أداء المضمون أداءً لمال المالك، و مقتضاه تملّكه بالأخذ، فكذلك في المقام، و بهذا التقريب يمكن أن يقال في سائر الأدلّة الدالّة على الضمان فرضاً.

و فيه: أنّ تقريب دلالة قاعدة اليد مثلًا على الضمان في باب الحيلولة كما تقدّم هو أنّ المناسبات المغروسة في الأذهان توجب الحكم بأنّ الملاك في باب الغرامة انقطاع يد المالك عن ماله‌ [3].

فحينئذٍ نقول: إنّ الضمان بدليل اليد على‌ حسب مقدار الانقطاع، ففي التلف لمّا كان يده منقطعة من حيث الماليّة و الملكيّة و السلطنة و نحوها، كان على الآخذ غرامته بنحو ذلك، و هي لا تحصل إلّا بصيرورة المأخوذ ملكاً له، و المالك مسلّطاً عليه.

و الحيلولة إن كانت كذلك كما لو قلنا في المال الذي غرق في البحر: إنّه‌

[1] الخلاف 3: 412، غنية النزوع: 281 282، السرائر 2: 486.

[2] المكاسب: 112/ السطر 8.

[3] تقدّم في الصفحة 632، 637.