المالك، و السلطنة على المنع كانت متحقّقة قبل المعاطاة، و لم يعلم بانقلابها بالمعاطاة، فمع الغضّ عن دليل السلطنة، و الشكّ في البقاء، تستصحب.

و بعبارة اخرى‌: إنّا نشكّ في مقدار سقوط السلطنة بعد تحقّق المعاطاة، فكما يجري استصحاب بقاء الإباحة، يجري استصحاب بقاء السلطنة المتحقّقة قبل المعاطاة، المقتضية للسلطنة على‌ منع المباح له عن التصرّف.

ثمّ قال هذا القائل: التحقيق أن يقال: إنّ الإجماع قائم على‌ جواز الرجوع في المأخوذ بالمعاطاة، و استصحابه حاكم على استصحاب الإباحة [1].

و فيه: أنّ الإجماع قائم فرضاً على‌ جواز العقد المعاطاتي، و لازمه العقلي أو العقلائي جواز الرجوع، و لا إجماع على جواز الرجوع- بمعنى النفوذ الوضعي له حتّى يستصحب، و لا أقلّ من الشكّ فيه، هذا إذا كانت العينان باقيتين.

المرجع عند تلف العينين على القول بالإباحة

(1) و أمّا مع تلفهما، فيمكن تقريب أصالة اللزوم؛ بأن يقال: إنّ الإباحة الشرعيّة مترتّبة على‌ بيع المعاطاة؛ أي هذا البيع العقلائي الذي كان لدى العقلاء موجباً للملك و اللزوم، فالتعاطي في بيع المعاطاة سبب عقلائي لحصول النقل و الانتقال، و لزوم المعاملة.

و قد قام الإجماع فرضاً على‌ عدم حصول الملك مع بقاء العينين، فمن إطلاق دليل سببيّة العقد و لو معاطاة للملك اللازم و ذلك الإجماع، نستكشف تصرّف الشارع في السبب، و جعل ما هو تمام السبب جزءه، و جزءه الآخر تلف العينين، فترفع اليد عنه في مورد القيد، و يؤخذ بالإطلاق في غير مورده، مع‌

[1] حاشية المكاسب، المحقّق الأصفهاني 1: 49/ السطر 27 29.