الغضّ عن عدم اعتبار ملكيّة المعدوم.

و هذا نظير بيع الصرف؛ حيث تصرّف الشارع في السبب، و أخرجه عن تماميّة السبب إلى‌ بعضه، و نظير الوقف.

و بالجملة: إنّ إطلاق الأدلّة المقتضية للسببيّة المطلقة، مقيّد بمقدار ثبوت القيد، و فيما عداه كان محكّماً، و لازمه أصالة اللزوم.

ثمّ مع الغضّ عنه يمكن أن يقال: إنّ مقتضى‌ قاعدة الضمان باليد هو ضمان المتعاملين بالمثل، أو القيمة الواقعيّة؛ بدعوى‌ أنّ إطلاق‌

على اليد. [1]

يقتضي الضمان مطلقاً، خرجت منه الأمانة المالكيّة بالدليل أو الانصراف، و الأمانة الشرعيّة بالدليل، و بقي الباقي، و المقام ليس من الأمانة المالكيّة؛ ضرورة أنّ التمليك بالعوض ليس منها، و لهذا يكون المقبوض بالبيع الفاسد مضموناً، و المقام منه.

و أمّا الإباحة الشرعيّة الثابتة بالإجماع، فلا تلازم عدم الضمان، و المتيقّن منه ثبوت الإباحة، لا سلب الضمان، نظير إباحة أكل مال الغير لدى الضرورة؛ فإنّ مجرّدها لا يوجب نفي ضمان الإتلاف، و لا ضمان اليد.

بل المقام أولى‌ بذلك من الأكل في المجاعة، فمقتضى ضمان اليد ضمانهما بالمثل أو القيمة الواقعيّة، و هو مشترك مع الجواز و الفسخ في الأثر.

و مع الغضّ عنه أيضاً يمكن أن يقال: إنّ موضوع حكم الشارع بالإباحة لمّا كان العقد المعاطاتي العقلائي، فما دام بقاء العقد تبقى الإباحة، و بفسخه ترتفع، و العقد كان جائزاً قبل تلف العينين فرضاً، و لهذا لو فسخ أحدهما ارتفعت الإباحة عن الطرفين، و هذا الجواز لمّا كان متعلّقاً بالعقد العقلائي الذي هو

[1] عوالي اللآلي 3: 251/ 3، مستدرك الوسائل 14: 7، كتاب الوديعة، الباب 1، الحديث 12.