[3795] مسألة 2: لا إشکال فی جواز نکاح المبعضة علی المبعضة (2). و أمّا علی الحرّة ففیه إشکال، و إن کان لا یبعد جوازه (3) لأنّ الممنوع نکاح الأمة علی الحرّة، و لا یصدق الأمة علی المبعضة، و إن کان لا یصدق أنّها حرّة أیضاً (4).

[3796] مسألة 3: إذا تزوَّج الأمة علی الحرّة، فماتت الحرّة أو طلّقها، أو وهب مدّتها فی المتعة أو انقضت، لم یثمر فی الصحّة (5) بل لا بدّ من العقد علی الأمة جدیداً إذا أراد.
______________________________
مقتضی تساقطهما هو الرجوع إلی عمومات الجواز.
و مقتضی هذا التقریر و إن کان هو الجواز حتی مع عدم رضا الحرّة، إلّا أننا لما علمنا بأنّ للحرّة حقاً علی الأمة کما یظهر ذلک مما دلّ علی تخیّر الحرّة فی عقد نفسها إذا دخلت هی علی الأمة، و فی عقد الأمة إذا دخلت الأمة علیها کان تخیّرها عند الجمع بینهما فی عقد واحد فی عقد نفسها أو عقد الأمة ممّا لا ینبغی الشکّ فیه، إذ أنّ الجمع بینهما لا یقصر عن دخولها علی الأمة أو العکس.
غیر أنّ الاحتمال الأوّل أعنی تخیّرها فی عقد نفسها لما کان مخالفاً لصریح صحیحة أبی عبیدة، تعیّن الثانی لا محالة، فیحکم حینئذٍ بالبطلان لو لم تجز الحرّة العقد.
(1) و ذلک للقطع بعدم خصوصیّة وحدة العقد فی الحکم، و إنّما العبرة باقتران التزویجین.
(2) من دون اعتبار لإذنها، لعدم شمول الأدلة لها، باعتبار عدم صدق الحرّة علیها.
(3) لعمومات الحل، بعد عدم شمول أدلّة المنع لها لما ذکر فی المتن.
(4) لکونها ملفّقة منهما.
(5) لأنّه حینما حدث و وقع فی الخارج لم یکن مشمولًا لأدلّة لزوم الوفاء بالعقد و الصحّة باعتبار أنّه یعتبر فیها إذن الحرّة و هو لم یتحقق بحسب الفرض و بعد انقطاع