[3798] مسألة 5: إذا زوّجه فضولی حرّة فتزوّج أمة ثم أجاز عقد الفضولی فعلی النقل لا یکون من نکاح الأمة علی الحرّة فلا مانع منه (1) و علی الکشف مشکل (2).

[3799] مسألة 6: إذا عقد علی حرّة، و عقد وکیله له علی أمة، و شکّ فی السابق منهما، لا یبعد صحتهما (3) و إن لم تجز الحرّة. و الأحوط طلاق الأمة مع
______________________________
(1) نظراً لتأخر زوجیة الحرّة عن زوجیة الأمة بحسب الفرض فلا تشمله أدلّة اعتبار إذن الحرّة فی نکاح الأمة.
(2) و الظاهر هو التفصیل، نظیر ما تقدّم فی مسألة الجمع بین العمة و بنت الأخ أو الخالة و بنت الأُخت.
فإنّه بناءً علی الکشف الحکمی لا ینبغی الإشکال فی عدم اعتبار إذن الحرّة، باعتبار أنّ استناد زوجیتها إلیه إنّما یکون من حین الإجازة و إن ترتبت الآثار و الأحکام من حین وقوع العقد تعبداً، إلّا أنّ ذلک لا یعتبر من التزویج بالحرّة قبل الأمة، و حینئذٍ فیکون الحال علی هذا کالقول بالنقل.
و أما بناءً علی الکشف الحقیقی بمعنی انکشاف استناد العقد إلیه من حینه بحیث تکون الإجازة کالبیّنة فلا ینبغی الإشکال فی صدق عنوان إدخال الأمة علی الحرّة نظراً لکون زوجیة الحرّة علی هذا موجودة قبل زوجیة الأمة و سابقة علیها، فلا بدّ من اعتبار إذنها للنصوص المتقدِّمة.
و أما بناءً علی الانقلاب فلا تخلو المسألة من إشکال، باعتبار أن زوجیة الحرّة و إن کانت سابقة علی زوجیة الأمة، إلّا أنّها لما کانت سابقة من حین الإجازة بمعنی أنّها من حین الإجازة تصبح کذلک و کان ظاهر صحیحة ابن بزیع کونها سابقة علی زوجیة الأمة فی حین وقوع العقد علی الأمة، فلا تشمله هذه الصحیحة، و حینئذٍ فلا یخلو الحکم من إشکال.
(3) أما عقد الحرّة فلکونه صحیحاً علی کل حال، سواء أ کان سابقاً أم لاحقاً، إذ الممنوع إنّما هو إدخال الأمة علی الحرّة، و أما إدخال الحرّة علی الأمة فلا إشکال فیه