للانتفاع بها، فيده عليها ليست يدا على القابلية المزبورة كي يكون تلفها تحت يده موجبا لضمانه إياها.

قوله «وجوه. إلخ».

الأقوى بالقواعد هو الأخير لعدم تفويت المالك عليه ملكا فعليا بعد الجزم بان الزارع لا يكون مالك المنفعة، بل هو سلطان على الانتفاع بحصته من الحاصل على فرض الوجود.

مسألة 8: «تخير بين الفسخ و عدمه. إلخ».

يمكن منع دعوى الخيار في المقام، لإمكان دعوى انفساخ المعاملة من جهة عدم القدرة على الاستيفاء و الانتفاع الذي هو محط العقد، و ليس المقام من قبيل ملك المنفعة، فيجي‌ء خياره من جهة فوت خصوصية المنفعة المملوكة، و حينئذ قياس المقام بباب الإجارة منظور فيه جدا، و عمدة النكتة الفارقة فيهما هو الذي أشرنا إليه في الحاشية السابقة من أن عقد الإجارة مملك للمنفعة بمنشئها من القابلية للعين الموجودة بعين وجودها، فما دام كانت العين على قابليتها حين المنفعة الكذائية كان العقد صحيحا موجبا لضمان المسمى، غاية الأمر تلف الخصوصية قبل القبض- و لو بغصب الغاصب- منشأ للخيار، و اما في المقام ما هو طرف المعاملة ليس إلا نفس الانتفاع، و نتيجة المعاملة ليست أيضا إلا مجرد تسليطه عليه بضمان المسمى من حصة الحاصل، فمع انعدام الانتفاع المزبور لا يبقى مجال بقاء المعاملة على صحتها، لعدم وجود ما يصلح لسلطنة عليه الذي هو نتيجة هذه المعاملة، و حينئذ فإن كان انعدام الانتفاع المزبور بتقصير منه، فيكون يده على العين بما لها من القابلية المزبورة يد ضمان لمنافعها الغير المستوفاة واقعا، قبال الإجارة الموجب في هذا الفرض لضمان المسمى لعدم بطلان المعاملة بهذا المقدار، و اما ان لم يكن بتقصير منه، فان لم يكن العين على يده، بما لها من القابلية رأسا، بأن غصبها غاصب، فلا ضمان عليه أيضا، و انما الضمان على الغاصب لمالكها بالقيمة الواقعية- و ان كانت العين على يده- بأن كان المانع من الأعذار العامة المانعة عن الانتفاع بها رأسا فربما يكشف‌