زوجها الاول بنفس العقد لعموم قوله تعالى :

﴿ حتى تنكح زوجا غيره ﴾

والنكاح ينطلق على العقد ، وكلهم قال : التقاء الختانين يحلها ، إلا الحسن البصري فقال : لا تحل إلا بوطئ إنزال .

وجمهور العلماء على أن الوطئ الذي يوجب الحد ويفسد الصوم والحج ويحل المطلقة ويحصن الزوجين ويوجب الصداق هو التقاء الختانين .

وقال مالك وابن القاسم : لا يحل المطلقة إلا الوطئ المباح الذي يكون في العقد الصحيح في غير صوأو حج أو حيض أو اعتكاف ، ولا يحل الذمية عندهما وطئ زوج ذمي لمسلم ، ولا وطئ ملم يكن بالغا ، وخالفهما في ذلك كله الشافعي وأبو حنيفة والثوري والاوزاعي فقالوا : يحل الوطئ وإن وقع في عقد فاسد أو وقت غير مباح .

وكذلك وطئ المراهق عندهم يحل ، ويحل وطئ الذمي الذمية للمسلم ، وكذلك المجنون عندهم ، والخصي الذي يبقى له ما يغيبه في فرج والخلاف في هذا كله آيل إلى هل يتناول اسم النكاح أصناف الوطئ الناقص أم لا يتناوله ؟ واختلفوا من هذا الباب في نكاح المحلل : أعني إذا تزوجها على شرط أن يحللها لزوجها الاول ، فقال مالك : النكاح فاسد يفسخ قبل الدخول وبعده ، والشرط فاسد لا تحل به ، ولا يعتبر في ذلك عنده إرادة المرأة التحليل ، وإنما يعتبر عنده إرادة الرجل ، وقال الشافعي وأبو حنيفة : النكاح جائز ، ولا تؤثر النية في ذلك ، وبهقال داود وجماعة وقالوا : هو محلل للزوج المطلثلاثا ، وقال بعضهم : النكاح جائز والشرط باطل : أي ليس يحللها ، وهو قول ابن ابي ليلى ، وروي عن الثوري واستدل مالك وأصحابه بما روي عن النبي ( ص ) من حديث علي بن أبي طالب وابن مسعود وأبي هريرة وعقبة بن عامر أنه قال ( ص ) لعن الله المحلل والمحلل له فلعنه إياه كلعنه آكل الربا وشارب الخمر .

وذلك يدل على النهي ، والنهي يدل على فساد المنهي عنه ، واسم النكاح الشرعي لا ينطلق على النكاح المنهي عنه .

وأما الفريق الآخر فتعلق بعموم قوله تعالى :

﴿ حتى تنكح زوجا غيره ﴾

وهذا ناكح ، وقالوا : وليس في تحريم قصد التحليل ما يدل على أن عدمه شرط في صحة النكاح ، كما أنه ليس النهي عن الصلاة في الدار المغصوبة ، مما يدل على أن من شرط صحة الصلاة صحة مالك البقعة أو الاذن من مالكها في ذلك ، قالوا وإذا لم يدل النهي على فساد عقد النكاح فأحرى أن لا يدل على بطلان التحليل .

وإنما لم يعتبر مالك قصد المرأة لانه إذا لم يوافقها على قصدها لم يكن لقصدها معنى مع أن الطلاق ليس بيدها .

واختلفوا في هل يهدم الزوج ما دون الثلاث ؟ فقال أبو حنيفة يهدم ، وقال مالك والشافعي لا يهدم : أعني إذا تزوجت قبل الطلقة الثالثة غير الزوج الاول ثم راجعها هل يعتد بالطلاق الاول أم لا ؟ فمن رأى أن هذا شئ يخص الثالثة بالشرع قال : لا يهدم ما دون الثالثة عنده ، ومن رأى أنه إذا هدم الثالثة فهو أحرى أن يهدم ما دونها قال : يهدم ما دون الثلاث ، والله أعلم .