الباب في الرجل يطلق زوجته طلقة رجعية وهو غائب ثم يراجعها فيبلغها الطلاق ولا يبلغها الرجعة فتتزوج إذا انقضت عدتها ، فذهب مالك إلى أنها للذي عقد عليها النكاح دخل بها أو لم يدخل ، هذا قوله في الموطأ ، وبه قال الاوزاعي والليث .

وروى عنه ابن القاسم أنه رجع عن القول الاول ، وأنه قال : الاول أولى بها إلا أن يدخل الثاني ، وبالقول الاول قال المدنيون من أصحابه .

قالوا : ولم يرجع عنه لانه أثبته في موطئه إلى يوم مات وهو يقرأ عليه ، وهو قول عمر بن الخطاب ورواه عنه مالك في الموطأ ، وأما الشافعي والكوفيون وأبو حنيفة وغيرهم فقالوا : زوجها الاول الذي ارتجعها أحق بها دخل بها الثاني أو لم يدخل ، وبه قال داود وأبو ثور ، وهو مروي عن علي وهو الابين .

وقد روي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه قال في هذه المسألة : إن الزوج الذي ارتجعها مخير بين أن تكون امرأته أو أن يرجع عليها بما كان أصدقها ، وحجة مالك في الرواية الاولى ما رواه ابن وهب عن يونس عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب أنه قال : مضت السنة في الذي يطلق امرأته ثم يراجعها فيكتمها رجعتها حتى تحل فتنكح زوجا غيره أنه ليس له من أمرها شئ ولكنها لمن تزوجها ، وقد قيل إن هذا الحديث إنما يروى عن ابن شهاب فقط .

وحجة الفريق الاول أن العلماء قد أجمعوا على أن الرجعة صحيحة وإن لم تعلم بها المرأة ، بدليل أنهم قد أجمعوا على أن الاول أحق بها قبل أن تتزوج ، وإذا كانت الرجعة صحيحة كان زواج الثاني فاسدا ، فإن نكاح الغير لا تأثير له في إبطال الرجعة لا قبل الدخول ولا بعد الدخول وهو الاظهر إن شاء الله ، ويشهد لهذا ما خرجه الترمذي عن سمرة بن جندب أن النبي ( ص ) قال أيما امرأة تزوجها اثنان فهي للاول منهما ، ومن باع بيعا من رجلين فهو للاول منهما .

الباب الثاني : في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن

والطلاق البائن ، إما بمدون الثلاث فذلك يقع في غير المدخول بها بلا خلاف ، وفي المختلعة باختلاف ، وهل يقع أيضا دون عوض ؟ فيه خلاف .

وحكم الرجعة بعدهذا الطلاق حكم ابتداء النكاح أعني في اشتراط الصداق والولي والرضا ، إلا أنه لا يعتبر فيه انقضاء العدة عند الجمهور ، وشذ قوم فقالوا : المختلعة لا يتزوجها زوجها في العدة ولا غيره ، وهؤلاء كأنهم رأوا منع النكاح في العدة عبادة .

وأما البائنة بالثلاث ، فإن العلماء كلهم على أن المطلقة ثلاثا لا تحل لزوجها الاول إلا بعد الوطئ لحديث رفاعة بن سموءل أنه طلق امرأته تميمة بنت وهب في عهد رسول الله ( ص ) ثلاثا فنكحت عبد الرحمن بن الزبير .

فاعترض عنها فلم يستطع أن يمسها ففارقها ، فأراد رفاعة زوجها الاول أن ينكحها ، فذكر ذلك لرسول الله ( ص ) فنهاه عن تزويجها وقال : لا تحل لك حتى تذوق العسيلة .

وشذ سعيد بن المسيب فقال : إنه جائز أن ترجع إلى